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Eine Frage zum Verhältnis passives Wa...

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Anabasis (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Sonntag, 26. November 2006 - 23:20 Uhr:   

Ich sprach gestern mit einer Freundin.Sie hat mich gestern gefragt ob und in wenn ja in welchen Fällen in Deutschland die Möglichkeit besteht, gewählt zu werden, obwohl man nicht in das entsprechende politische Gremium eintreten kann. Sprich ob man sich aufstellen kann und gewählt werden kann, obwohl man nicht eine Vorraussetzung für die Amtsbekleidung erfüllt. Hintergrund ist die Figur des Daniel O'Connells, der sich im 19. Jhdt. ins britische Parlament hat wählen lassen, obwohl er als Katholik dann nicht sein Mandat antreten konnte.

Ich habe zunächst ihre Frage spontan verneint, da ich denke dass die Definition des passiven Wahlrechts, solche Fälle in Deutschland ausschließt, aber wirklich sicher bin ich mir nicht, somal es wohl so im Bundestag und in den Landtagen sein mag, aber es noch eine Vielzahl anderer Wahlgremien gibt. Überhaupt wie schaut es mit dieser Fragestellung in Bezug auf andere Staaten aus?


(Ich wurde mit der Frage an ihr Forum verwiesen - ich hoffe, dass die Frage niemanden stört).
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Sonntag, 26. November 2006 - 23:45 Uhr:   

Grundsätzlich ist dies immer und überall möglich. Und zwar gibt es solche Fälle regelmässig dann, wenn sogenannte Inkompatibilitäten auftreten.
Eine Inkompatibilität ist das Verbot, unter gewissen Umständen ein Amt zu bekleiden, einen Beruf auszuüben oder einem Organ anzugehören, obwohl die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sind.
Ein paar Beispiele: In einem Land mit Zweikammerparlament lässt sich Person XY für die Wahl zu beiden Kammern aufstellen und wird in beide gewählt; beiden Kammern anzugehören ist aber nicht erlaubt, daher muss sich XY für die eine Kammer entscheiden und kann das Mandat in der anderen nicht annehmen. Ähnliches kann auch gelten zwischen Richteramt und Parlaments- oder Regierungssitz, zwischen einer Beamtung und dem Parlament, zwischen Organen verschiedener staatlicher Ebenen usw.
Einen ganz krassen Fall gab es in Bern: Eine Hilfsassistentin der Universität mit einem Beschäftigungsgrad von 12,5% (d. h. wenige Stunden pro Woche) wurde in den Grossen Rat (= Parlament) gewählt. Staatsangestellte durften jedoch nicht Mitglied des Parlamentes sein (vgl. US-Verfassung), da sie auf diese Weise gleichsam "ihr eigener Arbeitgeber" wären. An sich hatte sie die freie Wahl, sich für die eine oder die andere Stellung zu entscheiden; aus finanziellen Gründen musste sie sich jedoch für die Hilfsassistenz entscheiden.
Der Fall zeigt die wesentlichen Merkmale: Wählbar war die Person als politisch berechtigte Bürgerin durchaus, die Stellung antreten konnte sie hingegen als Staatsangestellte nicht, ohne diese vorher aufzugeben.
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Marc K.
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 00:53 Uhr:   

@Philipp,

gibt es da keine Beurlaubungsmöglichkeiten.

Zumindest für Beamte gibt es die ja.

In Deutschland ist Grds. die Tätigkeit als Richter mit der Wahrnehmung einer Funktion in Legislative und Exekutive unvereinbar.
Ein Richter kann zwar kandidieren, muss sich aber entscheiden, welches Amt er annimmt.

Ansonsten ist das dt. Recht mit Ämterhäufung relativ großzügig.
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Matthias Cantow
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 09:03 Uhr:   

@Anabasis
Richtig, so etwas wäre ja (neben der Inkompatibilität) in D nur möglich, wenn es einen Grund gäbe, der bei Einreichung der Wahlkreis-/Listenvorschläge an den Wahlleiter nicht oder nur pro forma abgefragt werden würde und dann erst nach der Wahl hervortritt oder endgültig geklärt werden kann.

Wenn man jetzt von den recht zahlreich auftretenden Fällen des fehlenden passiven Wahlrechts wegen eines Wohnortes außerhalb des Wahlgebietes absieht, kann das beispielweise Artikel 118 der Verfassung des Freistaates Sachsen sein (vor allem frühere Tätigkeit für MfS). Ob das aber überhaupt mit dem Grundgesetz vereinbar ist, musste bisher nicht geprüft werden, eine (bewusst zu spät eingebrachte?) Abgeordetenanklage gegen Peter Porsch war verfristet (Beschluss des Verfassungsgerichtshofes des Freistaates Sachsen vom 2. November 2006 – Vf. 55-IX-06).
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 09:59 Uhr:   

Entsprechende Regelungen zum MfS wurden zumindest in Thüringen höchstrichterlich gekippt. Zwar kann "Unvereinbarkeit" nach wie vor festgestellt werden, es hat aber keine Auswirkungen. Anders ist dies offenbar bei politischen Beamten wie Dezernenten, Beigeordneten in Sachsen und Brandenburg.

Häufig zu beobachten ist die Kandidatur für Ämter, deren Annahme von vorne herein nicht beabsichtigt ist, bei Kommunalwahlen. Bürgermeister, Dezernenten usw treten als Listenführer an, um "Stimmen zu ziehen". Da sie zur Ausübung des ehrenamtlichen Mandates von ihrer hauptamtlichen oder höherwertigen ehrenamtlichen Tätigkeit zurücktreten müssten, nehmen sie diese Mandate in der Regel nicht an. Sie könnten es aber (mit den entsprechenden Konsequenzen für ihr "höheres Amt") tun. Einen Fall, von vorne herein für das Amt nicht in Frage zu kommen aber gewählt werden zu dürfen kenne ich nur bei der erwähnten Sache Dezernenten/MfS. Viele Inkompatibilitäten müssen erst zum Zeitpunkt der erfolgten Wahl, also vor/mit Annahme des Mandates entschieden werden.

Beispiel aus Thüringen:

Mitglieder des Landtages dürfen nicht sein:
- Hauptamtliche Bürgermeister/Oberbürgermeister/Landräte
- Hauptamtliche Dezernenten/Beigeordnete
- Bundestagsabgeordnete
- Europaabgeordnete

Jedem steht aber der Antritt zu jeweils "unpassenden" Wahlen frei. Bausewein (SPD) kam aus dem Landtag in den Erfurter Ober- Bürgermeistersitz, ebenfalls aus dem Landtag ging Thierbach (Linke.) im selben Jahr, um in Erfurt Sozialdezernentin zu werden. Chistoph Matschie (SPD) war parlamentarischer Staatssekretär und Bundestagsabgeordneter, als er 2004 in den Thüringer Landtag wechselte (in ein Ministeramt wäre er wohl lieber gewechselt). Sein Gegenspieler Ramelow (Linke.) wechselte 2005 aus dem Landtag "nach oben" in den Bundestag.

Andere Bundesländer kennen solche strikten Regeln nicht. So war der bekannte FDP-Politiker Jürgen Wilhelm Möllemann von 2000 bis 2003 Mitglied sowohl im Bundestag als auch im Landtag von Nordrhein-Westfalen; einige Abgeordnete in Baden-Württemberg sind nebenher Bürgermeister.
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 16:06 Uhr:   

Interessante Frage, die Anabasis und Marc K. da von election.de mit herübergebracht haben .

Die recht zahlreichen Lösungen betreffen alles Fälle, wo der betreffende Kandidat an sich hätte die Wahl annehmen können, er es dann aber aus bestimmten Gründen nicht tut, wobei dies häufig schon im voraus feststeht.

Wie sieht das aus, wenn schon bei der Kandidatur feststeht, dass der betreffende Kandidat seine Aufgabe als Abgeordneter o. ä. bei einer etwaigen Wahl gar nicht wahrnehmen kann, etwa weil er sich im geschlossenen Strafvollzug befindet und dieser über die Wahl hinaus auch eindeutig andauern wird? Der Mehrzahl der Strafgefangenen wird ja das aktive (und passive?) Wahlrecht nicht aberkannt.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 17:57 Uhr:   

Gute Frage. In Russland soll ein Duma-Mandat unter Einsitzern ja sehr begehrt sein..
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Florian (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 18:25 Uhr:   

Fiktives Beispiel:

Person X wird auf eine Landesliste gestellt. Nachdem die Liste aufgestellt wurde werden ihm durch Gerichtsbeschluss die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt (und damit das passive Wahlrecht). Über die Landesliste wird er aber doch gewählt, kann dann das Mandat aber nicht antreten.

Ein weiteres Beispiel:
Die Bundesversammlung tritt zusammen.
Ohne Aussprache erhält ein 38-jähriger die Mehrheit der Stimmen. Bundespräsident werden kann er dann natürlich nicht.

(Ich wollte ein ähnliches Beispiel erst für den Bundeskanzler aufstellen - musste aber nach Blick ins GG feststellen, dass es für den Kanzler keinerlei Mindestanforderungen gibt. Nicht einmal Deutscher muss er anscheinend sein - zumindest konnte ich im GG nichts entsprechendes finden).
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Stolzdrauf (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 18:27 Uhr:   

Ein 38-jähriger ist per se nicht aufstellbar. Wenn das trotzdem passiert, dann durch Irrtum und der ist schon anders abgedeckt.
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Martin Fehndrich
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 19:16 Uhr:   

Die Kandidaten für das Bundespräsidentenamt werden vorgschlagen, und müssen ihre grundsätzliche Zustimmung erklären. Da kann der Versammlungsleiter schon mal auf das Geburtsdatum schauen und Unwählbare ausschließen. Analog Bundeskanzler.
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Florian (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 20:02 Uhr:   

Was heißt hier vorschlagen/aufstellen?

Wenn ich das GG richtig lese, wird der Bundespräsident in der Bundesversammlung ohne Aussprache gewählt. Von einem Vorschlag-Recht lese ich da nichts. Wer soll dieses Vorschlag-Recht denn eigentlich haben?
In der Praxis mag es so sein, dass eine Partei einen Kandidaten "aufstellt". Aber wenn eine Mehrheit der Bundesversammlung jemanden wählt, der von keiner Partei "aufgestellt" wurde, dann ist dieser jemand gewählt. Oder sehe ich da was falsch?

(Ok, das Szeanrio ist unwahrscheinlich. Aber nicht unmöglich. Könnte ja durchaus sein, dass in der Bundesversammlung keiner der ursprünglich geplanten Kandidaten die Mehrheit hat und man sich kurzfristig auf einen Kompromiss-Kandidaten einigt).
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Martin Fehndrich
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 20:14 Uhr:   

BPräsWahlG
http://bundesrecht.juris.de/bpr_swahlg/BJNR002300959.html
§9
(1) Wahlvorschläge für die Wahl des Bundespräsidenten kann jedes Mitglied der Bundesversammlung beim Präsidenten des Bundestages schriftlich einreichen. Für den zweiten und dritten Wahlgang können neue Wahlvorschläge eingebracht werden. Die Wahlvorschläge dürfen nur die zur Bezeichnung des Vorgeschlagenen erforderlichen Angaben enthalten; die schriftliche Zustimmungserklärung des Vorgeschlagenen ist beizufügen.

(2) Der Sitzungsvorstand prüft, ob die Wahlvorschläge den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen. Über die Zurückweisung eines Wahlvorschlages entscheidet die Bundesversammlung.
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Florian (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 20:58 Uhr:   

ok, Du hast gewonnen ;-)
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 27. November 2006 - 21:57 Uhr:   

So siehts aus. Erfreulich, was man so alles dazulernt.

Vielleicht gibts für mein Beispiel ja auch eine Lösung von Martin Fehndrich oder anderen. Es war nicht wie von Ralf Lang angedeutet von Russland inspiriert, sondern von Nordirland, wo meiner Erinnerung nach doch einige Jahre ein verurteilter IRA - Mann als Abgeordneter im Parlament saß - oder gerade eben nicht dort saß, sondern woanders.

Was und warum würde "bei uns" in einem ähnlichen Fall passieren? Ich halte das gar nicht für so ganz abwegig - die Grünen könnten zB einen wegen Behinderung, Sach- oder Körperbeschädigung etc bei Castor-Transporten oder so Verurteilten und nun Einsitzenden bewusst als Kandidaten aufstellen; auch die NPD könnte durchaus zwecks Auffüllens ihrer schmalen sächsischen oder sonstigen Landesliste auf Personen zurückgreifen wollen, die aus ganz anderen Beweggründen aus dem Verkehr gezogen wurden.

Dann wäre da noch Florians erstes fiktives Beispiel mit dem Entzug der bürgerlichen Ehrenrechte ebenfalls noch XY ungelöst.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Dienstag, 28. November 2006 - 12:00 Uhr:   

Die Grünen stellen grundsätzlich keine Leute auf, die sich tatsächlich um die Atome scheren. Das Beispiel ist höchst fiktiv.

Was würde passieren?

Bei der NPD wurde tatsächlich einmal ein amtierender Parteivorsitzender aus dem Knast heraus zur Wiederwahl vorgeschlagen und hätte fast die Mehrheit erhalten. Der wäre natürlich drin gewesen, denn "Parteivorsitzender" ist kein parlamentarisches Amt.

Mein Tipp, falls er überhaupt auf der Liste verbleibt und nicht vom Wahlleiter als Listenmangel gestrichen wird: Man "entdeckt" eine bisher unverhandelte Straftat, hebt die Immunität auf und bringt den Herren wieder nach Hause.

Da eine freie Ausübung des Mandats aus dem geschlossenen Vollzug heraus nicht vorstellbar ist, wird es schon irgendeine Sicherungsklausel geben.
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ag (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Dienstag, 28. November 2006 - 12:33 Uhr:   

@Ralf Lang:
Die Grünen stellen grundsätzlich keine Leute auf, die sich tatsächlich um die Atome scheren. Das Beispiel ist höchst fiktiv.

Das ist dummes Zeug: siehe (z.B.) Rebecca Harms.
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(Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Dienstag, 28. November 2006 - 14:53 Uhr:   

Die "Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte" gibt es seit 1969 nicht mehr. Nachfolgeinstitut ist § 45 StGB.

StGB
http://bundesrecht.juris.de/stgb/BJNR001270871BJNE011202307.html

§ 45. Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und des Stimmrechts
(1) Wer wegen eines Verbrechens zu Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wird, verliert für die Dauer von fünf Jahren die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.
(2) Das Gericht kann dem Verurteilten für die Dauer von zwei bis zu fünf Jahren die in Absatz 1 bezeichneten Fähigkeiten aberkennen, soweit das Gesetz es besonders vorsieht.
(3) Mit dem Verlust der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, verliert der Verurteilte zugleich die entsprechenden Rechtsstellungen und Rechte, die er innehat.
(4) Mit dem Verlust der Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, verliert der Verurteilte zugleich die entsprechenden Rechtsstellungen und Rechte, die er innehat, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
(5) ...
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Dienstag, 28. November 2006 - 16:19 Uhr:   

Also nach StGB § 45:
Ein rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr Verurteilter kann also nicht für den Bundestag, Landtag etc. kandidieren. Tut er es doch und es bleibt versehentlich unbemerkt oder wird während des Wahlkampfes oder auch später eine solche Verurteilung rechtskräftig, verliert er den entsprechenden Sitz wieder (oder bekommt ihn gar nicht erst).

Und was ist nun bei Freiheitsstrafen unter einem Jahr oder beispielsweise auch einer schweren Erkrankung oder einer Verletzung, die definitiv ebenfalls eine aktive Wahrnehmung des Amtes für einen langen Zeitraum verhindern? Natürlich wird es in der Praxis meist zu einem freiwilligen Verzicht kommen, aber es ging Anabasis in der Ausgangsfrage ja um das bewusste Anstreben eines Mandats in Kenntnis des Umstandes, dass man es nicht wahrnehmen kann.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Dienstag, 28. November 2006 - 17:45 Uhr:   

ag, Harms ist nicht und war nicht Mitglied des Bundestages. Zur Zeit darf sie in der Europafraktion wichtige Dinge bewirken, wo sie 1984 nach dem abgebrochenen Studium sich schon bewährt hatte.

Niemand darf diskriminiert werden, weil er unfähig oder krank ist. Wer als Kranker gewählt ist, ist gewählt. Ihm steht frei, das Mandat abzulehnen oder bei selbst festgestellter Überlastung jederzeit später vom Amt zurückzutreten. Im Falle eines Koma oder so würde sicher ein Betreuer im Rahmen der stellvertretenden Wahrnehmung der Rechtsgeschäfte das Mandat niederlegen.

Eine gemessen an der Mandatszeit kurze Haftstrafe ist zwar ein Handicap für die entsprechende Fraktion, aber offenbar tolerierbar.

Fälle wie in Russland oder Irland können also offenbar nicht auftreten.
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Wilko Zicht
Veröffentlicht am Mittwoch, 29. November 2006 - 01:12 Uhr:   

>Nordirland, wo meiner Erinnerung nach doch einige Jahre ein verurteilter IRA - Mann als
>Abgeordneter im Parlament saß

Nicht ganz. Bobby Sands war nicht einige Jahre lang Abgeordneter, sondern nur 26 Tage (bis zu seinem Tod durch Hungerstreik). Er saß während dieser Zeit auch nicht im Parlament, sondern im Gefängnis. Selbst wenn er in dieser Zeit ein freier Mann gewesen wäre, hätte er sein Mandat wohl ebensowenig angetreten wie alle anderen irisch-republikanischen Abgeordneten, da sie (verständlicherweise) den dazu nötigen Treue-Eid auf die britische Königin verweigern.
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ag (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Mittwoch, 29. November 2006 - 08:00 Uhr:   

@Ralf Lang:
Danke, dass Sie mir recht geben.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Mittwoch, 29. November 2006 - 09:46 Uhr:   

ag, keine Ursache.
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Mittwoch, 29. November 2006 - 18:55 Uhr:   

@Wilko Zicht: Danke für die Komplettierung meiner Erinnerung; richtig, ich dachte an Bobby Sands. Eigentlich erstaunlich, dass heute der "parlamentarische Zweig" der IRA (der ja immer noch für eine Loslösung vom Empire eintritt, wenn auch zumindest nach außen hin gewaltfrei) in Nordirland diesen Treue-Eid auf die britische Königin leistet, oder hat sich da etwas geändert?

@Ralf Lang: Ihm steht frei, das Mandat abzulehnen oder bei selbst festgestellter Überlastung jederzeit später vom Amt zurückzutreten. - Steht ihm sowieso frei, aber warum sollte der Kranke das tun? Er könnte einfach gar nichts machen, seine Vergütung entgegennehmen und im Bett bleiben.

Ähnliches gilt für den Koma-Patienten. Sofern der Pfleger tatsächlich (nur) das wohlverstandene Interesse des Patienten wahrnimmt, wird er das Mandat seines Schützlings natürlich nicht niederlegen, da das ungünstig für dessen Vermögensverhältnisse wäre.
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Martin Fehndrich
Veröffentlicht am Mittwoch, 29. November 2006 - 21:37 Uhr:   

Die Wahl Sands führte dann zum Stopfen dieser Gesetzeslücke.

Das Nichtbesetzen der Sitze ergibt sich auch aus der Nichtanerkennung der legislativen Zuständigkeit des Unterhauses für Nordirland. Interessant ist die Möglichkeit dieses Schwebezustands.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Donnerstag, 30. November 2006 - 07:36 Uhr:   

Good Entity, es spricht einiges gegen die Annahme eines Mandates, das man nicht ausführen will. Zum Einen natürlich die Solidarität mit der eigenen Partei und der ziemlich ruinierte Ruf, sollte an diesem einen Sitz ein Mehrheitsverhältnis hängen.
Der eigenen Partei entgehen nicht zuletzt auch Mitarbeiter in einem Brutto-Lohnwert von 13.000 €

Zum Anderen könnte, beispielsweise einem Richter Besoldungsgruppe R6, ein Einkommensnachteil entstehen. Nicht nur liegt die Grundvergütung etwa 900 € niedriger, auch muss er für jeden nicht wahrgenommenen Sitzungstag ein Ordnungsgeld zahlen. Zwar steht Beamten die Rückkehr in ihr Dienstverhältnis frei - nicht aber unbedingt auf dieselbe erreichte Stelle.

Außerdem führte ich aus, dass es dem Abgeordneten freisteht. Wer mit Hartz IV krank wird, sucht sicher Wege, zumindest pro forma halbwegs legitimiert das Mandat anzunehmen und zu behalten.

Der Einsteller des Urbeitrages hat bei election.de mittlerweile Antworten erhalten, die sich auf die Gemeinderäte in den beiden südlichen Bundesländern beziehen. Dort dürfen wohl nahe Verwandte hoher Wahlbeamter nicht kandidieren. Eine solche Regel wird zitiert mit dem Kommentar

§ 29 Abs. 4 S. 1 GemO: "Personen, die mit dem Bürgermeister oder einem Beigeordneten in einem die Befangenheit begründenden Verhältnis nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 stehen [...] können nicht in den Gemeinderat eintreten."


§ 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 wiederum erfaßt Ehegatten sowie Verwandte bis zum dritten Grade und Verschwägerte bis zum zweiten Grade.


das Eintreten beziehe sich auf die Annahme des Mandates, nicht aber auf die Aufstellung zur Wahl.
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mma
Veröffentlicht am Donnerstag, 30. November 2006 - 13:43 Uhr:   

Um bei einer Bundestagswahl die beschriebene Situation herbeizuführen, könnte man einfach zwischen der Einreichung der Kandidatur und dem Wahltag (nach § 15 BWahlG maßgeblich) die deutsche Staatsbürgerschaft ablegen, oder?
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Donnerstag, 30. November 2006 - 17:57 Uhr:   

die Solidarität mit der eigenen Partei und der ziemlich ruinierte Ruf - Beides dürfte sowohl dem Koma-Patienten als auch seinem Pfleger herzlich egal sein. Der Ruf eines für knapp weniger als 1 Jahr in Haft kommenden ist ebenfalls auch so schon reichlich angegriffen, da kommt es dann darauf auch nicht mehr an.

muss er für jeden nicht wahrgenommenen Sitzungstag ein Ordnungsgeld zahlen. - Das ist dann schon ein stärkeres Argument. Es würde allerdings Deine vorherigen Ausführungen Niemand darf diskriminiert werden, weil er unfähig oder krank ist. ad absurdum führen, denn genau das würde ja passieren.

Ralf Lang, ich will gar nicht gegen Dich persönlich argumentieren, ich finde aber die bisherigen Begründungen laufen doch sehr auf ein "Was nicht sein darf, kann auch nicht sein" oder "die werden schon alles irgendwie richtig machen" hinaus. Gerade das letzte Posting drängt jedoch sogar die Gefahr auf, dass zB ein (hoffentlich) politisch völlig neutraler, aber für seinen Koma-Patienten und gleichzeitigen Abgeordneten sehr verantwortungsvoll handelnder Pfleger bei der Frage äußerst knapper Mehrheiten über die Regierungsbildung oder deren Schicksal entscheidet. Da er nicht dem deutschen oder sonstigen Volke, sondern nur seinem Mündel verpflichtet ist, könnte er im Extremfall sogar rechtlich verpflichtet sein, Geld für die Rückgabe des Mandats zu verlangen, um das Beste für seinen Patienten zu tun. - Es sollte doch eigentlich Regelungen geben, die so etwas und andere Folgen unterbinden, ohne auf "das wird schon wieder" zu bauen.
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mma
Veröffentlicht am Donnerstag, 30. November 2006 - 19:09 Uhr:   

Zur genaueren Info


"Gemeindeordnung Baden-Württemberg
§ 29
Hinderungsgründe

(1) Gemeinderäte können nicht sein

1. a) Beamte und Angestellte der Gemeinde,
b) Beamte und Angestellte eines Gemeindeverwaltungsverbands, eines Nachbarschaftsverbands und eines Zweckverbands, dessen Mitglied die Gemeinde ist, sowie der erfüllenden Gemeinde einer vereinbarten Verwaltungsgemeinschaft, der die Gemeinde angehört,
c) leitende Beamte und leitende Angestellte einer sonstigen Körperschaft des öffentlichen Rechts, wenn die Gemeinde in einem beschließenden Kollegialorgan der Körperschaft mehr als die Hälfte der Stimmen hat, oder eines Unternehmens in der Rechtsform des privaten Rechts, wenn die Gemeinde mit mehr als 50 vom Hundert an dem Unternehmen beteiligt ist,
d) Beamte und Angestellte einer Stiftung des öffentlichen Rechts, die von der Gemeinde verwaltet wird,
2. Beamte und Angestellte der Rechtsaufsichtsbehörde, der oberen und der obersten Rechtsaufsichtsbehörde, die unmittelbar mit der Ausübung der Rechtsaufsicht befasst sind, sowie leitende Beamte und leitende Angestellte der Gemeindeprüfungsanstalt.

(2) Personen, die als persönlich haftende Gesellschafter an derselben Handelsgesellschaft beteiligt sind, und in Gemeinden mit nicht mehr als 10 000 Einwohnern auch Personen, die zueinander in einem die Befangenheit begründenden Verhältnis nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 stehen, können nicht gleichzeitig Gemeinderäte sein. Werden solche Personen gleichzeitig gewählt, tritt der Bewerber mit der höheren Stimmenzahl in den Gemeinderat ein. Bei gleicher Stimmenzahl entscheidet das Los.

(3) Wer mit einem Gemeinderat in einem ein Hindernis begründenden Verhältnis nach Absatz 2 steht, kann nicht nachträglich in den Gemeinderat eintreten.

(4) Personen, die mit dem Bürgermeister oder einem Beigeordneten in einem die Befangenheit begründenden Verhältnis nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 stehen oder als persönlich haftende Gesellschafter an derselben Handelsgesellschaft beteiligt sind, können nicht in den Gemeinderat eintreten. Gemeinderäte haben auszuscheiden, wenn ein solches Verhältnis zwischen ihnen und dem Bürgermeister oder einem Beigeordneten entsteht.

(5) Der Gemeinderat stellt fest, ob ein Hinderungsgrund nach den Absätzen 1 bis 4 gegeben ist; nach regelmäßigen Wahlen erfolgt die Feststellung vor der Einberufung der ersten Sitzung des neuen Gemeinderats."

und

"§ 18
Ausschluß wegen Befangenheit

(1) Der ehrenamtlich tätige Bürger darf weder beratend noch entscheidend mitwirken, wenn die Entscheidung einer Angelegenheit ihm selbst oder folgenden Personen einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann:

1. dem Ehegatten oder dem Lebenspartner nach § 1 des Lebenspartnerschaftsgesetzes,
2. einem in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade Verwandten,
3. einem in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum zweiten Grad Verschwägerten oder als verschwägert Geltenden, solange die die Schwägerschaft begründende Ehe oder Lebenspartnerschaft nach § 1 des Lebenspartnerschaftsgesetzes besteht, ..."


Wie soll denn das in § 29 Absatz 5 gehen? Soll da der alte Gemeinderat entscheiden, wer etwa mit dem (evtl. gar erst noch zu wählenden) Beigeordneten verschwägert ist? Oder entscheidet der neugewählte Rat in einer inoffiziellen Tagung unter Mitwirkung der befangenheitsverdächtigen Person?
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Donnerstag, 30. November 2006 - 20:10 Uhr:   

Für Abgeordnete oder andere gewählte Amtsträger, die plötzlich amtsunfähig werden, bspw. durch Verlust der Urteilsfähigkeit, sollte es in aller Regel doch Bestimmungen geben, was zu geschehen hat. Verschiedene Ordnungen verschiedener Länder sehen bspw. vor, dass Abgeordnete bei kurzzeitigen Verhinderungen durch Stellvertreter ersetzt werden; bei dauernder Verhinderung wird ein Mandat neu besetzt, sei es durch Nachrücken auf einer Liste oder durch Nachwahl (Ersatzwahl). In der Regel wird dazu ein Gremium bestimmt, das dauernde Verhinderung formell feststellt.
Sollten solche Regelungen in deutschen Wahlgesetzen, Geschäftsordnungen usw. fehlen, dann dürfte dies einfach eine Lücke sein, die grundsätzlich durch den Gesetzgeber gefüllt werden kann und auch soll.

Ein Fall, der durchaus auch einmal vorkommen kann, ist Inkompatibilität durch Verwandtschaft. Ich erinnere mich an einen Fall, bei dem Geschwister auf getrennten Listen gewählt wurden, in das Gremium durften aber Verwandte bis zu einem bestimmten Grad nicht gleichzeitig Einsitz nehmen. Wohl verstanden: Die Kandidaturen waren beide zulässig, weil ja nicht feststand, dass auch beide gewählt wurden. Es hätten ebensogut beide nicht gewählt werden können.
In diesem konkreten Fall wurde beiden zuerst eine Frist gesetzt, sich zu erklären, ob sie annehmen oder verzichten wollten; durch Verzicht wäre die Inkompatibilität gelöst worden. Mangels Verzicht wäre in einem zweiten Schritt geschaut worden, ob nach bestimmten Kriterien eines der Geschwister eindeutig besser platziert gewesen wäre; dieses hätte dann den Vorzug erhalten, das andere ausscheiden müssen. Schliesslich wäre als dritter und letzter, entscheidender Durchgang noch Losziehung übrig geblieben.
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Wilko Zicht
Veröffentlicht am Samstag, 02. Dezember 2006 - 03:14 Uhr:   


quote:

Eigentlich erstaunlich, dass heute der "parlamentarische Zweig" der IRA (der ja immer noch für eine Loslösung vom Empire eintritt, wenn auch zumindest nach außen hin gewaltfrei) in Nordirland diesen Treue-Eid auf die britische Königin leistet, oder hat sich da etwas geändert?




Die ins Unterhaus gewählten Abgeordneten von Sinn Fein nehmen bis heute ihre Sitze nicht ein, so z.B. schon seit 1983 Gerry Adams, was die Wähler seines Wahlkreises nicht daran hinderte, ihn mit zuletzt über 70% der Stimmen wiederzuwählen.

Im nordirischen Regionalparlament wird kein solcher Eid verlangt.
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Anabasis (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Sonntag, 03. Dezember 2006 - 20:44 Uhr:   

Einen Dank an Sie alle für die Hilfe.
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Marc K.
Veröffentlicht am Sonntag, 03. Dezember 2006 - 22:50 Uhr:   

Und zum Abschluß noch Hessen:

Hessische Gemeindeordnung (HGO):
Verwaltung der Gemeinde §§ 29-91 HGO

Erster Titel: Wahlrecht

§ 30 HGO Aktives Wahlrecht
Abs. 1: Wahlberechtigt ist, wer am Wahltag
1. Deutscher im Sinne des Art 116 Abs. 1 des Grundgesetzes oder Staatsanghehöriger eines der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (Unionsbürger) ist,
2. das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat und
3. seit mindestens drei Monaten in der Gemeinde seinen Wohnsitz hat; Entsprechendes gilt für den Ortsbezirk (§ 81).
Bei Ihnhbaern von Haupt- und Nebenwohnungen im Sinne des Melderechts gilt der Ort der Hauptwohnung als Wohnsitz.
Abs. 2: Hauptamtliche Bürgermeister, hauptamtliche Beigeordnete und Landräte sind ohne Rücksicht auf die Dauer des Wohnsitzes mit dem Amtsantritt in der Gemeinde wahlberechtigt.

§ 32 HGO: Passives Wahlrechtrecht
Abs. 1: Wählbar als Gemeindevertreter sind die Wahlberechtigten, die am Wahltag das achtzehnte Lebensjahr vollendet und seit mindestens sechs Monaten in der Gemeinde ihren Wohnsitz haben; Entsprechendes gilt für den Ortsbezirk (§ 81). § 30 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.
Abs. 2: Nicht wählbar ist, wer infolge Richterspruchs die Wählbarkeit oder die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter nicht besitzt.

§ 33 HGO: Nachträglicher Fortfall der Wählbarkeit
Fällt eine Voraussetzung der Wählbarkeit fort oder tritt nachträglich ein Tatbestand ein, der den Ausschluss von der Wählbarkeit zur Folge hat, so endet die Tätigkeit als Gemeindevertreter, als Mitglied des Ortsbeirats oder die sonstige ehrenamtliche Tätigkeit für dei Gemeinde zu dem in § 33 des Hessischen Kommunalwahlgesetzes bestimmten Zeitpunkt.


Zweiter Titel: Gemeindevertreter

§ 35 a HGO: Sicherung der Mandatsausübung
Abs. 1: Niemand darf gehindert werden, sich um ein Mandat als Gemeindevertreter zu bewerben oder es auszuüben. Benachteiligungen am Arbeitsplatz im Zusammenhang mit der Bewerbung um ein Mandat oder der Ausübung des Mandats sind unzulässig. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig. Die Bestiummungen des Abs. 2 bis 4 gelten nur für außerhalb des öffentlichen Dienstes beschäftigte Gemeindvertreter.
Abs. 2: Die Arbeitsverhältnisse von Gemeindevertretern können vom Arbeitgeber nur aus wichtigem Grund gekündigt werden; das gilt nicht für Kündigungen während der Probezeit. Der Kündigungsschutz beginnt mit der Aufstellung des Bewerbers durch das dafür zuständige Gremium. Er gilt ein Jahr nach Beendigung des Mandats fort. Gehörte der Gemeindevertreter weniger als ein Jahr der Gemeindevertretung an, besteht Kündigungsschutz für sechs Monate nach Beendigung des Mandats.
Abs. 3: Der Gemeindevertreter ist auf dem bisherigen Arbeitsplatz zu belassen. Die Umsetzung auf einen anderen gleichwertigen Arbeitsplatz oder eine anderen Beschäftiungsort ist nur zulässig, wenn der Gemeindevertreter zustimmt oder dem Arbeitgeber eine Belassung auf dem bisherigen Beschäftigungsort bei Abwägung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Die niedrigere Eingruppierung des Gemeindevertreters auf dem bisherigen oder zukünftigen Arbeitsplatz nach Satz Satz 2 ist ausgeschlossen. Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
Abs. 4: Dem Geimeindevertreter ist die für die Mandatsausübung erforderliche Freistellung von der Arbeit zu gewähren. Dem Gemeindevertreter ist unabhängig von der Freistellung jährlich bis zu zwei Wochen Urlaub für die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen im Zusammenhang mit dem Mandat zu gewähren. Die Entschädigung des Verdienstausfalls richtet sich nach § 27.

§ 37 HGO: Hinderungsgründe
Gemeindevertreter können nicht sein:
1. hauptamtliche Beamte und haupt- und nebenamtliche Angestellte
a) der Gemeinde
b) einer gemeinschaftlichen Verwaltungseinrichtung, an der die Gemeinde beteiligt ist,
c) einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, an der die Gemeinde maßgeblich beteiligt ist,
d) des Landes oder Landkreises, die unmittelbar Aufgaben der Staatsaufsicht (Kommunal- und Fachaufsicht) über die Gemeinden wahrnehmen,
e) des Landkreises, die mit Aufgaben der Rechnungsprüfung für die Gemeinde befasst sind,
2. leitende Angestellte einer Gesellschaft oder einer Stiftung des bürgerlichen Rechts, an der die Gemeind maßgeblich beteiligt ist.


Bürgermeister, Beigerdnete, Gemeindebedienstete

§ 43 HGO Ausschließungsgründe
Abs. 1: Bürgermeister oder Beigeordneter kann nicht sein
1. wer gegen Entgelt im Dienst der Gemeinde steht,
2. wer gegen Entgelt im Dienst einer Körperschaft, Anstalt, Stiftung oder Gesellschaft steht, an der die Gemeinde maßgeblich beteiligt ist,
3. wer als hauptamtlicher Beamter oder haupt- oder nebenberuflicher Angestellter des Landes oder des Landkreises mit Aufgaben unmittelbar Aufgaben der Staatsaufsicht (Kommunal- und Fachaufsicht) wahrnimmt,
4. wer als hauptamtlicher Beamter oder haupt- oder nebenberuflicher Angestellter des Landkreises mit Aufgaben der Rechnungsprüfung für die Gemeinde befasst ist.
Abs. 2: Bürgermeister und Beigeordnete dürfen nicht miteinander bis zum zweiten Grade verwandt oder im ersten Grade verschwägert oder durch Ehe oder durch eingetragene Lebenspartnerschaft verbunden sein. Entsteht ein solches Verhältnis nachträglich, hat einer der Beteiligten auszuscheiden; ist einer der Beteiligten Bürgermeister, scheidet der andere aus; ist einer der Beteiligten hauptamtlich, der andere ehrenamtlich tätig, scheidet letzterer aus. Im Übrigen entscheidet, wenn sich die Beteiligten nicht einigen können, das Los. Muss ein hauptamtlicher Beigeordneter ausscheiden, ist er in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen.
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Ralf Lang
Veröffentlicht am Montag, 04. Dezember 2006 - 07:50 Uhr:   

"Ralf Lang, ich will gar nicht gegen Dich persönlich argumentieren, ich finde aber die bisherigen Begründungen laufen doch sehr auf ein "Was nicht sein darf, kann auch nicht sein" oder "die werden schon alles irgendwie richtig machen" hinaus. Gerade das letzte Posting drängt jedoch sogar die Gefahr auf, dass zB ein (hoffentlich) politisch völlig neutraler, aber für seinen Koma-Patienten und gleichzeitigen Abgeordneten sehr verantwortungsvoll handelnder Pfleger bei der Frage äußerst knapper Mehrheiten über die Regierungsbildung oder deren Schicksal entscheidet. Da er nicht dem deutschen oder sonstigen Volke, sondern nur seinem Mündel verpflichtet ist, könnte er im Extremfall sogar rechtlich verpflichtet sein, Geld für die Rückgabe des Mandats zu verlangen, um das Beste für seinen Patienten zu tun. - Es sollte doch eigentlich Regelungen geben, die so etwas und andere Folgen unterbinden, ohne auf "das wird schon wieder" zu bauen."

Ich fühle mich durchaus nicht angegriffen. Tatsächlich sollte es Regeln geben. Diese sind mir aber entweder nicht bekannt oder sie sind noch nicht gemacht. Und tatsächlich kann eine rein monetär und privat betrachtete Entscheidung durchaus lauten, ein unausführbares Mandat anzunehmen, um in den Genuss der Amtsentschädigung zu kommen.

Das Ordnungsgeld ist zu zahlen für nicht wahrgenommene Sitzungstage - unabhängig von der Begründung. Eine spezielle Benachteiligung Kranker gegenüber anderen Säumigen findet nicht statt.
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Annegret Riemer (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 11. Dezember 2006 - 08:48 Uhr:   

Ui, jetzt wird es dramatisch: Ein Krankenpfleger, der über das Schicksal einer Regierung entscheidet. Auch wenn die Bedenken zur Vorteilsnahme durch die Annahme eines faktisch unausführbaren Abgeordnetenmandates nicht unbegründet sind und ich mich auch nicht extra auf die Suche nach gesetzlichen Regelungen oder Hinweisen in Geschäftsordnungen gemacht habe, gibt es in diesem Staate doch einen gut funktionierenden Mechanismus (oder sollte man das lieber einen Reflex nennen?), der einen derartigen Missbrauch unterbindet: Der Aufschrei der Empörung, wenn jemandem zu viel Geld zugeschanzt wird und der daraus resultierende öffentliche Druck. Tatsächlich muss doch nicht immer alles gesetzlich geregelt sein; es gibt Dinge in einem demokratischen Staatswesen, die lösen sich wirklich (und da stimme ich Ralf Lang zu) von allein und ich denke, gerade wenn's ums Geld geht, können wir uns in Deutschland auf diesen Mechanismus ganz besonders gut verlassen.

Trotzdem möchte ich noch einmal an die ursprüngliche Frage erinnern: Ich denke, Anabasis hat eher danach gefragt, was passiert, wenn gesetzliche Mindestvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Stabile Gesundheit gehört nicht zu den gesetzlich vorausgesetzten Anforderungen.

P.S.: Laut sächsischem Wahlgesetz ist jemand, der einen Mündel, hat weder wahlberechtigt noch wählbar.
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Annegret Riemer (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Montag, 11. Dezember 2006 - 08:49 Uhr:   

Entschuldigung, ich meinte einen Vormund; er ist ja das Mündel.
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görd
Veröffentlicht am Montag, 11. Dezember 2006 - 16:50 Uhr:   

Vormund ist auch falsch, denn dann würde es sich um eine minderjährige Person handeln, welche vertreten wird. Für volljährige Menschen wird für den Fall, dass sie nicht über ihren freien Willen verfügen, ein gesetzlicher Betreuer bestellt.
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Ralf Arnemann
Veröffentlicht am Dienstag, 12. Dezember 2006 - 10:01 Uhr:   

Marc K. hat aus der hessischen Gemeindeordnung zitiert:
" oder durch Ehe oder durch eingetragene Lebenspartnerschaft verbunden sein."

Da gab es vor einigen Jahren den Fall in Wiesbaden, daß der OB und eine Stadträtin in einer festen (und langjährigen) Beziehung lebten - nur war die halt nicht offiziell eingetragen.

Die Regelung soll ja eigentlich Befangenheit bzw. Vetternwirtschaft verhindern, läuft aber de facto schlicht darauf hinaus, daß nicht geheiratet werden darf, die Situation aber ansonsten analog ist.

Sehr unbefriedigende Regelung, aber wohl nicht besser zu machen.
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Good Entity (Unregistrierter Gast)
Veröffentlicht am Freitag, 15. Dezember 2006 - 17:40 Uhr:   

Der Aufschrei der Empörung, wenn jemandem zu viel Geld zugeschanzt wird und der daraus resultierende öffentliche Druck - haben das Image von Herrn Welteke beschädigt.

Auf das ihm zugesprochene Geld hat er nicht verzichtet. Das täte ein Komapatient auch nicht und sein Betreuer dürfte das nicht einmal.

Auf die gerichtliche Entscheidung bei Herrn Weltekes Klage auf höhere Pension hatte das alles keinen Einfluss.

Und das ist auch gut so. Wenn uns das Ergebnis nicht gefällt, müssen wir die Bestimmungen / Gesetze ändern, die zu dem Ergebnis führen. Genau dafür haben wir eine Legislative und unsere Vorväter haben diese sehr bewusst von der Judikative getrennt.

@Annegrit Riemer: Soll allen Ernstes mit dem "gesunden Volksempfinden" und ohne rechtliche Grundlage gearbeitet werden? Wozu dann noch ein Parlament mit Gesetzgebungsbefugnissen?
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mma
Veröffentlicht am Freitag, 15. Dezember 2006 - 18:15 Uhr:   

Nach der baden-württemberg. Gemeindeordnung, deren betr. Paragrafen ich oben zitiert habe, dürfen Personen, die mit dem Bürgermeister oder einem Beigeordneten verschwägert sind, wegen möglicher Befangenheit nicht in den Gemeinderat. Diese vernünftige Regelung, deren Durchsetzung in kleinen Gemeinden mancher Person den Eintritt in die Kommunalpolitik versperren dürfte, ist sicherlich nicht ohne Einverständnis der langjährigen baden-württemb. Regierungspartei CDU in der Gemeindeordnung enthalten.
Was ist eigentlich davon zu halten, dass für ebendiese baden-württ. CDU nicht nur der Bundesinnenminister Wolfgang Schäuble, sondern auch sein Schwiegersohn Thomas Strobl im Bundestag sitzen?
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Marc K.
Veröffentlicht am Samstag, 16. Dezember 2006 - 00:20 Uhr:   

@mma,

die Gemeindeordnung gilt natürlich nur für die Gemeinden. Sie gilt weder für den Landtag noch für den Bundestag.
Der Bundestag ist auch ein reines Bundesorgan.
Folglich ist hier ausschließlich der Bund für derartige Regelungen zuständig (Bundeswahlgesetz).
Das ist rechtlich daher nicht zu beanstanden.

Ich sehe darin auch kein Problem.

Soll es Verwandten von Spitzenpolitikern etwa generell verboten werden, sich um ein politisches Amt zu bewerben???
Ich hielte das für verfehlt und auch für unverhältnismäßig.
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Samstag, 16. Dezember 2006 - 10:51 Uhr:   

Beigeordnete sind allerdings keine Parlamentarier im echten Sinne, sondern stehen der Exekutive nahe.
Der Bundestag als nur-Parlament ist da schon ein wenig anders zu beurteilen. Es gibt vergleichbare Regelungen auch in andern Ländern. Regelmässig werden zu enge Verwandtschaft oder ähnliche Nähe-Verhältnisse als Ausschlussgründe für die Exekutiven vorgesehen, für die Legislativen gelten meist weniger strenge Inkompatibilitäten. Dies hat auch seine Gründe: Als Mitglied einer Exekutive oder als "Aufpasser" neben einem Exekutivorgan sind solche Nähe-Verhältnisse sehr korruptionsanfällig. In einer Legislative, in der es um andere Fragen geht, stellt sich das Problem nicht in derselben zugespitzten Form. Da diese zudem auch der Repräsentation der Bevölkerung dienen und da eine Bevölkerung sich notgedrungen aus Verwandtschaften zusammensetzt, ist gegen Verwandte in Legislativen auch nicht unbedingt etwas einzuwenden.
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Marc K.
Veröffentlicht am Samstag, 16. Dezember 2006 - 13:45 Uhr:   

@Philipp Wälchli,

in der Tat überzeugt die Differenzierung zwischen Legislative (Parlament) und Exekutive (Regierung bzw. Verwaltung) in Bezug auf Inkompabilitätsregelungen.

Nach h.M. in Deutschland gehört die Gemeindevertretung bzw. Stadtverordnetenversammlung zur Verwaltung (Exektutive). Argument hierfür ist Art 28 II GG die den Gemeinden die Verwaltung der öffentlihchen Angelegenheiten übertragen. Von Gesettzgebung ist - anders als bei Bund und Ländern - nicht die Rede.
Wobei die Gemeinden immerhin Satzungen erlassen, die in ihren Territorium für alle Gemeindebürger gelten (abstrakt-generelle Regelungen für ein Territorium ist bekanntlich die Definition für ein Gesetz im materiellen Sinne).
Auch die Aufgabenverteilung zwischen Gemeindevertretung bzw. Stadtveordnetenversammlung und Gemeindevorstand bzw. Magistrat ist der zwischen Regierung und Parlament sehr ähnlich.

Eine jüngere Auffassung sieht daher in den Gemeindevertretungen die Parlamente auf der untersten Stufe eine Mehrebenensystems.
Diese geht dann von Gemeinden - Länder - Bund - bis zur Europäischen Ebene (EU).
Dort haben dann Organe jeweils legislative und exekutive Kompetenzen (sogar judikative: immerhin bestimmen die Gemeinden die Schöffen).

Nach h.M. - für die der Wortlaut von Art 28 II GG spricht - sind hingegen die Gemeinden nur Verwaltungsbehörden, weshalb auch die Gemeindevertretung nicht ein Parlament bzw. legislatives Organ ist, sondern ein exekutives Organ, eben Teil der Verwaltung.

Daher ist es sehr plausibel, dass nach h.M. für die Gemeindevertretung dann auch strengere und weitergehende Inkompabilitäsregelungen möglich sind, als für die legislativen Organe Landtag und Bundestag.
Denn hier wäre ja bei einer Inkombabilitätsregelung zumindest vorübergehend mit dem Entzug des passiven Wahlrechts für das entsprechende Organ gleichzusetzen. Dies berührt die Wahlrechtsgrundsätze aus Art 38 GG und auch den Gleichheitsgrundsatz aus Art 3 GG.
Daher wird man das schon von Verfassungs wegen auf sehr enge Fallgestaltungen begrenzen müssen, falls man das überhaupt für zulässig hält.
Derzeit sitzt z.B. neben Otto Schily (SPD, ALterspräsident des dt. Bundestages) auch dessen Bruder Konrad Schily (FDP, seit 2005) im Bundestag. Mir ist nicht bekannt, dass es überhaupt Inkompabilitätsregelungen für den Bundestag gibt (Ausnahme: Richteramt). Für die Landtage ist mir das auch nicht genau bekannt, selbst für Hessen nicht. Da muss ich mal passen.
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Samstag, 16. Dezember 2006 - 23:56 Uhr:   

In den Gemeinden liegen die Verhältnisse nicht nur in Deutschland ein wenig besonders, denn oftmals ist die Zuordnung der Organe zu einer der drei Gewalten nicht ganz so eindeutig. Praktisch ist dies aber auch in den meisten souveränen Staaten nicht ganz so strikte getrennt, wie es die Theorie weismachen will: In Parlamentarischen Systemen sind ja die Schranken zwischen Parlament und Regierung meist ziemlich niedrig, Regierungsmitglieder oft zugleich Parlamentarier. Nicht nur in parlamentarischen Systemen ist es üblich, dass die meisten Gesetze auf Antrag und Vorschlag der Regierung beschlossen werden, sondern ebenso in den meisten anderen Staatsformen.
Wahlakte stellen übrigens keine Judikatur dar; wenn Gemeindevertretungen Schöffen wählen, dann üben sie ein Wahlrecht aus, nicht mehr. Die Judikatur ist dann die Sache der Schöffen und der Richter. Ebenso wäre es verfehlt zu behaupten, der Bundestag über Judikatur aus, weil er Bundesverfassungsrichter wählt. Hingegen übt er tatsächlich judikative Kompetenzen aus, weil er über Wahlbeschwerden entscheidet.
Von Gemeindegesetzen ist, jedenfalls soweit ich sehe, nirgends die Rede. Tatsächlich gibt es auch einen Unterschied zwischen Gemeindeerlassen und solchen etwa eines deutschen Bundeslandes. Die Gemeindeerlasse sind nämlich in aller Regel keine selbständigen Erlasse, sondern delegierte oder doch innerhalb eines ziemlich stark vordefinierten Zuständigkeitsbereiches gefasste Regelungen. Sie haben daher tatsächlich eher Ähnlichkeit mit den Satzungen etwa von Vereinen oder anderen "autonomen" Körperschaften als mit den Gesetzen von souveränen Staaten. In einem föderalen oder föderalistischen System sind solche Zuordnungen allerdings deutlich komplexer als in reinen Zentralstaaten.
Ich glaube nicht, dass die Zuordnung der Gemeindevertretungen in deutschen Kommunen zu einer der staatlichen Gewalten pauschal abgehandelt werden kann, sondern es müssen die Besonderheiten der jeweiligen länderspezifischen Gemeindeverfassungen beachtet werden. Je nach dem überwiegt der exekutive oder legislative Charakter. Sofern der legislative eindeutig überwiegt, dürfte ein übertriebener Verwandtenausschluss übers Ziel hinausschiessen; überwiegt hingegen der exekutive Charakter, sollte er schon allein aus Gründen der Transparenz konsequent durchgeführt werden. Ob heute auch aussereheliche Lebensgemeinschaften sinngemäss erfasst werden müssten, wäre gleichfalls zu prüfen.
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Marc K.
Veröffentlicht am Sonntag, 17. Dezember 2006 - 01:28 Uhr:   

@Phillip Wälchli,


"In den Gemeinden liegen die Verhältnisse nicht nur in Deutschland ein wenig besonders, denn oftmals ist die Zuordnung der Organe zu einer der drei Gewalten nicht ganz so eindeutig."

Nun nach h.M. sind die Gemeinden eindeutig Teil der Verwaltung (Exekutive), Argument Art 28 II GG.

"Praktisch ist dies aber auch in den meisten souveränen Staaten nicht ganz so strikte getrennt, wie es die Theorie weismachen will: In Parlamentarischen Systemen sind ja die Schranken zwischen Parlament und Regierung meist ziemlich niedrig, Regierungsmitglieder oft zugleich Parlamentarier."

Was aber nicht heißt, dass man nicht von einer Gewaltenteilung sprechen kann. Sie haben einmal ihre Funktion als Abgeordnete, zum anderen ihre Funktion als Minister.
Faktisch wird in einem System wie der Bundesrepublik die Kontrollfunktion ohnehin nicht von dem Parlament als Ganzen ausgeübt, sonern lediglich von der Opposition.
Das GG läßt daher auch schon die Stimmen von 1/4 der Abgerordneten für die Einrichtung eines Untersuchungsausschuß genügen. Diese Möglichkeit bestand nur von 1966-69 für die Opposition nicht, aber selbst heute besteht sie, trotz Großer Koalition.

"Nicht nur in parlamentarischen Systemen ist es üblich, dass die meisten Gesetze auf Antrag und Vorschlag der Regierung beschlossen werden, sondern ebenso in den meisten anderen Staatsformen."
Das ist auch schlüssig, denn die Regierung soll ja auch die Gesetze ausführen. Das wird einer Regierung per se leichter fallen und sie wird das konsequenter tun, wenn sie selbst hinter dem entsprechenden Gesetz steht (schließlich sind zur Ausführung häufig noch Rechtsverordnungen bzw. Verwaltungsvorschriften zu erlassen, etc.).

"Wahlakte stellen übrigens keine Judikatur dar;"
Geschenkt: Aber die Wahlakte zeigen, dass auch zur Judikative - trotz Gewaltenteilung - KEINE ABSOLUTE GEWALTENTRENNUNG besteht.
Man kann das durchaus problematisieren.
Denn natürlich kommen durch unser System der Wahl von Richtern durch die Landtage (bei Landesgerichten) bzw. durch den Bundestag (für Bundesgerichte) bzw. vom Bundesverfassungsgericht je zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat bevorzugt Personen mit Parteibuch bzw. solche die einer der beiden großen Volksparteien sehr nahe stehen in ein solches Amt.

Bei den Schöffen ist das noch ziemlich egal: Da werden ja die Namen aus dem Einwohnermelderegister ausgesiebt.
Die Funktion der Schöffen ist faktisch ohnehin nicht so wichtig.
Ich wollte mit dem Hinweis nur deutlich machen, dass nicht nur Landtag und Bundestag Richter wählen, sondern auch die Kommunen (eben die Laienrichter (Schöffen).


"Hingegen übt er tatsächlich judikative Kompetenzen aus, weil er über Wahlbeschwerden entscheidet."
Was man gerade im Hinblick mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art 20 II 2 GG) problematisieren könnte.
Allerdings ist hier ja wohl eine Beschwerdemöglichkeit zum BVerfG gegeben, weshalb dieses wohl vertretbar ist.
Dennoch durchbricht dies den Grundsatz der Gewaltenteilung.
Ebenso ist es allerdings mit dem sog. Wahlprüfungsgericht in Hessen, vor dem die Gültigkeit von Landtagswahlen angefochten werden kann - so von der hessischen Opposition nach der Aufdeckung der Spendenaffäre im Jahr 2000 geschehen. In diesem Gremium sitzen drei Landtagsabgeordnete und zwei Richter (des Staatsgerichtshof).
Diese Konstruktion ist in sich widersinnig, denn ein solches Gremium kann man wohl kaum als Gericht bezeichnen. Die drei Landtagsabgeordnete entscheiden ja in eigener Sache.
Von daher hat das BVerfG dem Wahlprüfungsgericht auch diese Stellung aberkannt und die sofortige Rechtskraft der Entscheidungen dieses Gremiums, die § 17 WahlPrüfG anordnete für unvereinbar mit Art 92 GG erklärt (Rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut). Als Übergangsregelung erließ das BVerfG, dass die Entscheidung des Wahlprüfungsgericht jedenfalls nicht binnen 1 Monats rechtskräftig werde. Dies sei dann auch die Frist zur Anrufung des hessischen Staatsgerichtshof (Verfassungsgericht von Hessen).
Das Wahlprüfungsgericht entschied am Ende mit 4 zu 1 Stimmen für die Gültigkeit der Landtagswahl von 1999 (gegen die Stimme des SPD-Abgeordneten, mit den Stimmen der der SPD-nahe stehenden beiden Richter sowie des CDU und FDP-Landtagsabgeordneten). Gegen diesen Beschluss legten die Grünen Beschwerde vor dem Staatsgerichtshof ein, der diese letztlich zurückwies. So war in dem Fall die Wahlprüfung "nur" ca. 3 Jahre nach der Wahl und ein Jahr vor der nächsten beendet.
Man sollte daher durchaus über die Sinnhaftigkeit derartiger Verfahren nachdenken.
Insgesamt wird eine Nichtigkeitserklärung einer Wahl nur bei massiven Wahlfehlern zu begründen sein. Denn auch ein bestehendes Parlament genießt Bestandsschutz. Und die Rechtssicherheit ist in einem Rechtsstaat ein hohes Gut.
Von daher halte ich die sehr restriktiven Entscheidungen in Bezug auf Wahlbeschwerden für gut begründet.


"Von Gemeindegesetzen ist, jedenfalls soweit ich sehe, nirgends die Rede."

Nein, man redet nicht von Gemeindegesetzen, sondern von Satzungen.
Nur Satzungen sind - wie Rechtsveordnungen Gesetze im materiellen Sinne.
Sie sind keine Gesetze im formellen Sinne, weil sie nicht von einem Parlament beschlossen wurden sondern von der Gemeindevertretung (die ja nach h.M. Teil der Verwaltung (Exekutive) ist) bzw. von der Regierung (Exekutive).
Das Satzungen, als Gesetze im materiellen Sinne - nicht zugleich Gesetze im formellen Sinne sind, hängt ja ausschließlich mit der dogmatischen Einordnung der Rolle der Gemeindversammlung zusammen. Diese wird als Teil der Verwaltung (Exekutive) definiert. Sowohal Gemeindeversammlung wie Gemeindevorstand sind nach h.M. exekutive Organe, obgleich der Schwerpunkt der exekutiven Funktionen (laufende Geschäfte) eindeutig beim Gemeindevorstand liegt, und die abstrakt-generellen Regelungen als Satzugen von der Gemeindeversammlung getroffen werden müssen.
Sie übt damit faktisch ein Art legislative Funktion aus.
Von daher hält eine jüngere Auffassung auch eine Übertragung des Schemas Exekutive - Legislative auf die Gemeinden für möglich. Dies läßt sich gerade Demokratietheoretisch sehr gut rechtfertigen und würde die Rolle der Kommunen stärken.
Gegenwärtig sind sie nur Teil der Verwaltung.
Folglich folgt ihre Legitimation letztlich nur durch den Landesgesetzgeber.
Der Landtag gilt als der demokratisch legitimierte Gesetzgeber, dessen Gesetze den Handeln der Kommunen primär Legitimität geben, nicht die örtlichen Wahlen, weil es sich bei den Gemeindeversammlungen ja dogmatisch nicht um Parlamente handelt.

"Tatsächlich gibt es auch einen Unterschied zwischen Gemeindeerlassen und solchen etwa eines deutschen Bundeslandes. Die Gemeindeerlasse sind nämlich in aller Regel keine selbständigen Erlasse, sondern delegierte oder doch innerhalb eines ziemlich stark vordefinierten Zuständigkeitsbereiches gefasste Regelungen."

Nun: z.B. bei den Erlass von Bebauungsplänen haben die Gemeinden z.T. sehr großen Spielraum.
Das sie sich dabei an höherrangige Normen halten müssen, ist nichts ungewöhnliches.
Auch die Bundesländer müssen sich an Bundesrecht halten und an die Bundesverfassung.
So eingeschränkt sind die Möglichkeiten der Gemeinden gar nicht. Bei der Gewerbesteuer haben sie ein eigenes Hebesatzrecht, können also sogar über die Steuerhöhe entscheiden.
Und das alles ohne formale Gesetzgebungskompetenz.

"In einem föderalen oder föderalistischen System sind solche Zuordnungen allerdings deutlich komplexer als in reinen Zentralstaaten."

Das ist in der Tat so. Wobei dogmatisch natürlich eine klare Einordnung erfolgen muss.

"Ich glaube nicht, dass die Zuordnung der Gemeindevertretungen in deutschen Kommunen zu einer der staatlichen Gewalten pauschal abgehandelt werden kann, sondern es müssen die Besonderheiten der jeweiligen länderspezifischen Gemeindeverfassungen beachtet werden."

Wird aber so gemacht: Pauschal: Exekutive.
Das gilt selbst für ein Land wie Hessen, in dem die Kommunen eine sehr starke Stellung haben.
So bezeichnet Art 137 I Hessische Landesverfassung die Gemeinden als "ausschließliche Träger der gesamten öffentlichen Verwaltung. Sie können jede öffentliche Aufgabe übernehmen, soweit sie nicht durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift anderen Stellen im dringenden öffentlichen Interesse zugewiesen sind."
In keinem anderen Bundesland ist die Stellung der Gemeinden so stark verankert. Diese Dezentralisierung war in Hessen die Reaktion auf den Nationalsozialismus. Man wollte den Gemeinden als unterste Ebene der Demokratie mehr Kompetenzen einräumen um Willkür der zentralisierten Verwaltung (wie in der NS-Zeit) zu vermeiden.
Art 137 I Hessische Landesverfassung von 1946 geht damit weit über das Maß hinaus, dass Art 28 II GG verlangt.
In Hessen liegt die öffentliche Verwaltung grundsätzlich bei den Kommunen. Das Land muss die Errichtung der Zuständigkeit einer Landesverwaltung gesetzlich festlegen und begründen, warum es ein drigendes öffentliches Interesse für eine ausschließliche Zuweisung an das Land gibt. Dies ist natürlich auch verfassungsrichterlich überprüfbar (Hessischer Staatsgerichtshof).

Art 28 II GG legt hingegen nur fest: " Die Gemeinden muss das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze im eigener Verantwortung zu regeln."

Damit ist den Gewalten an sich nur die örtliche Verwaltung in eigenen Angelegenheiten als Verwaltungsaufgabe zwingend zugewiesen, nicht hingegen die öffentliche Verwaltung selbst (wie in Art 137 I der hessischen Landesverfassung).

Aufgrund dieser Formulierung kommt die h.M. auch zum Ergebnis, dass die Gemeinden, d.h. auch die Gemeindevertretung ausschließlich exekutive Kompetenzen haben.
Anhand des Wortlauts von Art 28 II GG ist diese Einordnung auch plausibel.

Das ist der verfassungsrechtliche Ist-Zustand. Ob es so sein müßte ist hingegen eine andere Frage.

"Ob heute auch aussereheliche Lebensgemeinschaften sinngemäss erfasst werden müssten, wäre gleichfalls zu prüfen."

Mit Verlaub: Das Bestehen einer außerehelichen Lebensgemeinschaft läßt sich doch kaum überprüfen. Woran wollen Sie das festmachen???
Wenn die Betroffenen zusammen wohnen??? Oft wohnen diese gar nicht zusammen, sondern besuchen sich nur gegenseitig.
Wenn die Leute zusammen in Urlaub fahren????
Solche Einordnungen sind sehr fragwürdig.
Im übrigen bilden nicht-eheliche Lebensgemeinschanfen KEINE Rechtsgemeinschaften. Es besteht bei Ihnen kein Rechtsanspruch auf Aufrechterhaltung der Lebensgemeinschaft. Nichteheliche Lebensgemeinschaften sind gerade keine Ehen. Sie können jederzeit aufgelöst werden. Es handelt sich bei ihnen um rein tatsächliche, aber nicht wie bei der Ehe um ein rechtliches (und tatsächliches) Gebilde.
Von daher sehe ich hier überhaupt keine Handhabe.

Anders dürfe es hingegen bei einem Verlöbnis ausschauen, wobei auch dieses schwer beweisbar sein dürfte, denn das kann auch geheim zwischen beiden Parteien eingegangen werden.
Einzig die Ehe bzw. seit neuestem die Eingetragene Lebenspartneschaft macht deutlich, dass zwischen zwei Personen ein enges Liebesverhältnis besteht, so dass von Ihnen gar nicht erwartet werden kann, sich gegenüber ihrem Ehegatten bzw. Lebenspartner objektiv und neutral zu verhalten.
Entsprechendes gilt für übrige enge Verwandte.
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Marc K.
Veröffentlicht am Sonntag, 17. Dezember 2006 - 01:30 Uhr:   

Urteil des BVerfG zur Wahlprüfung in Hessen vom 8. Februar 2001:

Link:

http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/fs20010208_2bvf000100.html
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Sonntag, 17. Dezember 2006 - 17:53 Uhr:   

Die herrschende Lehre ordnet, und dies ist das Problem, die Gemeinden als ganze der Verwaltung zu, somit der Exekutive. (Neuere Ansätze unterscheiden auch zwischen Regierungsfunktion und Verwaltungsfunktion, dies aber nur nebenbei, zumal diese Unterscheidung auch nicht allgemein anerkannt wird.)
Die Frage bleibt, ob dies sachgerecht ist, zumal das GG nicht von Verwaltung, sondern von den "Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" spricht, was m. E. genügend Spielraum lässt, die Gemeinden nicht ausschliesslich als Verwaltungseinheiten zu betrachten.
Ich meine daher, dass es wesentlich besser der Realität und der Dogmatik entspricht, die einzelnen Gemeinden oder doch wenigstens die Gemeinden entsprechend ihrer jeweiligen landesgesetzlichen Stellung nach zu betrachten und deren konkrete Organisation zu betrachten: Nehmen die Gemeindevertretungen in erster Linie exekutive Aufgaben wahr und bilden mit dem Bürgermeister (oder sonstigen Oberbeamten) ein Kollegium? Oder stehen sie dem einzelnen Exekutiv-Beamten (Bürgermeister ...) eher kontrollierend, beratend und eben auch Vorschriften beschliessend gegenüber? Im ersten Fall scheint mir die Zuordnung zur Exekutive zwingend, im zweiten Fall wird man schon deutlich in Richtung Legislative gehen müssen.
Wie schon früher bemerkt: Von einer GewaltenTRENNUNG spricht heute niemand mehr, allgemein noch von GewaltenTEILUNG. Besonders bei Gemeinden, nicht nur in Deutschland, ist die Gewaltenverschränkung oft stark ausgeprägt. Auch bspw. in Schweizer Gemeinden, aber auch da mit örtlich sehr ausgeprägten Unterschieden, nehmen die Gemeindeexekutiven oft weitreichende Verordnungsrechte wahr. Verglichen mit höheren staatlichen Ebenen handelt es sich dabei um eine Kompetenzzuteilung, die eindeutig auf diesen höheren Ebenen in die Zuständigkeit der Legislative fallen würde. Daher erklärt sich dann auch, dass ich die Gemeindevertretungen im grossen und ganzen eher für einen Zwitter halte. Nur aus dogmatischen Gründen ein Organ einer einzigen Gewalt zuzuordnen, scheint mir gewaltsam. Im Hinblick auf die historischen Ausprägungen von Staatswesen ist ohnehin festzustellen, dass es eine "reine" Gewaltentrennung nie gegeben hat. Daher sollte sich im Zweifelsfall eher die Dogmatik der Realtiät anpassen als die Realität der Dogmatik.

Was das Wählen angeht, so stellt dieses nach neueren Auffassungen eine staatliche Funktion eigener Art dar. In nicht-parlamentarischen Systemen ist die Wahl allgemein einer sonst nicht beteiligten "Institution" zugeordnet, nämlich in der Regel dem Volk, das sowohl die Legislative als auch die Exekutive oder deren Spitze (Präsident) wählt und bisweilen auch die Richter. Gerade die Wahl von Richtern ist in manchen Ländern mit bunten Formen ausgestaltet worden, etwa in der Weise, dass Richter von einem besonderen Wahlgremium gewählt werden, das sich aus verschiedenen Fachvertretern, Parlamentariern, Rechtsanwälten o. dgl. zusammensetzt. Solche Wahlgremien gibt es bspw. in den USA, wo daneben in manchen Bundesstaaten auch die Volkswahl besteht. In Europa ist das Modell der italienischen Verfassung interessant: Nach Art. 105 I-Verf. bestellt der oberste Rat der Richter alle Richter. Dieser Rat setzt sich zusammen aus drei Mitgliedern von Amtes wegen, nämlich dem Staatspräsidenten, dem Präsidenten des Kassationshofes (= oberstes Gericht) und dem Generalstaatsanwalt beim Kassationshof. Zwei Drittel der übrigen Mitglieder werden von allen Richtern aus den verschiedenen Kategorien von Richtern gewählt, ein Drittel vom Parlament aus den Rechtsprofessoren der Universitäten und aus dem Stand der Rechtsanwälte.
Dieses Modell sorgt zwar durchaus für eine Unabhängigkeit der Justiz, allerdings gibt es eine Kontrolle über die Justiz als solche nur durch den Staatspräsidenten als Vorsitzenden des obersten Rats der Richter. Dass die Justiz sich gewissermassen zum Staat im Staate entwickeln könne, ist also nicht völlig unabweisbar und wird in Italien durchaus auch kritisiert (nicht allein von Berlusconi-Anhängern).
Man sieht, dass es eine Krux ist, Richterwahlen zu organisieren, die einerseits die Unabhängigkeit der Justiz gewährleisten, anderseits auch auf die fachliche Befähigung und eine minimale soziale Kontrolle sicherstellen. Ein "gutes" System hat m. W. bisher noch kein Staat gefunden.
Ich meine aber, dass Wahlen keine im eigentlichen Sinne politische oder staatliche Funktion darstellen, sondern, zumindest im republikanisch-demokratischen Staat, eine Aufgabe sui generis: Durch den Wahlakt wird die Staatsgewalt nämlich erst hervorgebracht, der Wahlakt als solcher kann somit nicht im strengen Sinn ein staatlicher Akt sein, sondern ist originär (Quelle der Staatsmacht).
In analogem Sinn lässt sich sagen, dass den Gemeinden im allgemeinen (ausgenommen vielleicht Hessen) keine originäre Gesetzgebungsbefugnis zukommt. Auch wenn wir die Zuweisung der Gemeinden zur Verwaltung nicht teilen, müssen wir doch festhalten: Gesetzgebungsbefugnis kommt einem Bundesland, der Bundesrepublik oder einem andern Staat originär zu, fliesst unmittelbar aus deren Souveränität, die im Staatsvolk des betreffenden Gebietes ruht und durch den Wahlakt als staatliche Legislativgewalt auf ein Organ übertragen wird.
Gemeinden hingegen kommt Gesetzgebungsbefugnis nicht originär zu, ebenso wenig wie ein Verein originäre Rechtssetzungsbefugnis hat. Gleichwohl lässt sich bei einem Verein sagen, dass der Vorstand funktional Aufgaben wahrnimmt, die einer staatlichen Exekutive entsprechen, dieser Vorstand damit gleichsam die Exekutive des Vereins darstellt, dass hingegen eine Delegiertenversammlung funktional Aufgaben wahrnimmt, die im Staate der Legislative zustünden, dass also die Delegiertenversammlung gleichsam die Legislative des Vereins darstelle. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich ohne Probleme auch auf die Organisation einer anderen Gesellschafts- oder Körperschaftsform privaten oder öffentlichen Rechts übertragen, denen wie einer Gemeinde auch keine Gesetzgebungsbefugnis, aber das Recht, Statuten, Satzungen, Ordnungen, Reglemente usw. usf. zu erlassen, zusteht. Genauso können wir in Bezug auf die Organisationsform einer Gemeinde bestimmen, dass dem Bürgermeister, Magistrat etc. vorwiegend oder ausschliesslich exekutive Aufgaben obliegen, dass die gewählten Gemeindevertreter je nach Organisationsform exekutive und legislative, nur exekutive, vorwiegend legislative, ausschliesslich legislative, ... Aufgaben wahrnehmen. Entsprechend können wir diese Organe dann auch als exekutiv, legislativ oder ggf. als Mischorgane im Sinne der Gewaltenverschränkung beurteilen.
Wohlverstanden: Diese von mir favorisierte Betrachtungsweise betrachtet das Organisationsgefüge einer Gemeinde wie eines Staates oder einer andern Institution unter entschieden funktionalem Aspekt und versucht, die Aufgaben im Binnenverhältnis zwischen den Organen zu bestimmen und den drei Gewalten zuzuordnen. Das schliesst an sich nicht aus, dass der Gemeinde als ganzer vorwiegend exekutive Aufgaben zukommen; die Beschlussfassung darüber, wie die Gemeinde diese exekutiven Aufgaben wahrnimmt, kann aber in der internen Organisation im Sinne einer "Legislative" funktional einem einzelnen Organ zugewiesen sein, das dann wie eine "Legislative" funktioniert.

Zur Thematik nichtehelicher Lebensgemeinschaften ist noch folgendes zu bemerken: Für die juristische Dogmatik ist es zunächst einmal belanglos, ob etwas praktisch durchführbar, beweisbar, überprüfbar ist. Denn es gibt viele Einzelfälle, in denen etwas schwer durchführbar, kaum beweisbar oder überprüfbar ist. Warum werden so wenige grosse Prozesse wegen Wirtschaftsdelikten betrieben? Weil sie sehr komplex sind, oft Beweisprobleme stellen und sehr zeit- und arbeitsaufwendig sind. Dennoch hat bisher noch niemand die Konsequenz gezogen, die betreffenden Delikte aus den Strafgesetzen einfach zu streichen.
Das Rechtsempfinden wie der Gleichheitsgrundsatz der Verfassung erfordern, Gleiches gleich zu behandeln. Wenn dem so ist, dann sind aber auch VERGLEICHBARE Sachverhalte daraufhin zu prüfen, ob sie VERGLEICHBAR zu behandeln seien.
Nun ist es ein Faktum, dass heute nichteheliche Lebensgemeinschaften einen grossen praktischen Stellenwert haben und die klassische Ehe in einem grossen Bereich verdrängt haben. Es kann nun nicht angehen so zu tun, als gäbe es diese nicht. Verschiedene Länder haben denn auch in der jüngeren Vergangenheit z. B. ihre Sozialversicherungssysteme daran angepasst, Regelungen für Kinder unverheirateter Eltern erlassen u. dgl. Im Privatrecht verschiedener Länder sind heute nichteheliche Lebensgemeinschaften weitgehend analog behandelt wie Ehen.
Dabei gilt es zu unterscheiden zwischen notwendigen und berechtigten Gleichstellungen und solchen, die weder notwendig noch berechtigt oder begründet bzw. billig sind. So gibt es z. B. Gründe, bei der Auslegung und Anwendung von Vorschriften über Aktiengesellschaften, die ihrem ganzen Zweck, Aufbau und Erscheinungsbild nach grosse Ähnlichkeit einer GmbH nahestehen, gewisse für das Recht der GmbH entwickelte Auslegungen und Anwendungsrichtlinien zu berücksichtigen und analog anzuwenden bzw. umgekehrt auf eine GmbH solche des Aktienrechts, wo dies auf Grund bestehender Ähnlichkeiten sachgerecht ist. Hingegen kann es nicht in Frage kommen, Nachteile der einen Form bspw. im Steuerrecht, auf dem Kapitalmarkt, bei der Nachfolgeregelung u. dgl. durch analogische Anwendung der jeweils günstigeren Bestimmungen des für die andere Rechtsform geltenden Rechts auszugleichen, vielmehr müssen die Beteiligten die Nachteile, die sie durch die Wahl der betreffenden Rechtsform eventuell erleiden, in Kauf nehmen und dulden. Hätten sie diese unbedingt vermeiden wollen, hätte ihnen ja die Wahl der andern Rechtsform frei gestanden.
Das gilt nun sinngemäss auch für nichteheliche Lebensgemeinschaften. So stellen Gesetze heute schon bisweilen auf andere Kriterien ab als auf die zivilstandsamtliche Zusammengehörigkeit von Personen. Dies ist etwa der Fall, wenn auf Hausgenossen, gemeinsamen Haushalt o. dgl. abgestellt wird. Studenten, die eine gemeinsame Wohnung teilen, bilden bspw. auch einen gemeinsamen Haushalt. Es wäre nun seltsam, wenn bspw. unter Familienangehörigen, die im selben Haushalt leben, eine Vertretung etwa bei einer Haussuchung, der Entgegennahme amtlicher Urkunden, Pfändungsakten u. dgl. die Vertretung möglich wäre, unter Hausgenossen desselben Haushaltes jedoch nicht, weil sie nicht verwandt sind. Nehmen wir an, unsere Studenten, die sich eine Wohnung teilen, erhalten Besuch vom Gerichtsvollzieher, der gegen Studenten X eine Pfändungsandrohung o. dgl. überbringen will. Nun ist X gar nicht da, aber Y und Z sind anwesend. Unter Verweis darauf, dass X nicht da ist, könnten sich nun, würde man nur auf Verwandtschaft abstellen, argumentieren, X könne die Androhung rechtswirksam nicht zugestellt werden. Damit hätte u. U. X einen Rechtsnachteil, der A, dessen Bruder B die Urkunde entgegengenommen hat, nicht erlitte. Umgekehrt müsste sich nun auch der Gerichtsvollzieher fragen, was er tun könnte. So könnte man X bspw. ins Abwesenheitsverfahren verweisen, seine Vermögenswerte in Abwesenheit arretieren und ihn zur Fahndung ausschreiben. Damit wäre nun nicht nur ein Nachteil für X verbunden, indem er gleichsam kriminalisiert würde, sondern auch der Staatsapparat unnötig in Bewegung gesetzt, die letztlich die Steuerzahler berappen müssten, wenn doch Y und Z genausogut die Urkunde entgegennehmen könnten und ebensogut wie unter Verwandten anzunehmen stünde, dass sie nach der Rückkehr von X diesem die Urkunde auch wirklich übergeben würden.
Diese Überlegungen zeigen, dass es durchaus angebracht ist, sich zu nichtehelichen Lebensgemeinschaften Gedanken zu machen. Bspw. wo es um Kinder geht, sind analoge Regelungen durchaus angebracht. Immerhin steht hier auch das Kindeswohl auf dem Spiel, das an sich eine objektive Grösse ist, die nicht der beliebigen Verfügung der Eltern überlassen bleiben kann. Hingegen wird man argumentieren dürfen, dass etwa Nachteile im Erbrecht gegenüber Ehepaaren durchaus in Kauf genommen werden müssen, weil den Beteiligten die Ehe ja offen stünde und somit wie im Beispiel der AG und der GmbH eine analoge Anwendung von Vorschriften nicht in Frage komme.
Im konkreten Fall nun der politischen Unvereinbarkeiten kommt ein Grund hinzu, der nicht leichthin vom Tisch gewischt werden darf: Es besteht ein dringendes öffentliches Interesse, Ansätze zu Parteilichkeit, Befangenheit und Abhängigkeit, mithin sogar zu Korruption, zu unterbinden. Man wird schlechthin nicht ALLE diese Gefahren unterbinden können. Es erscheint aber doch als anstössig, wenn allgemein bekannt ist, dass Bürgermeister und Beigeordnete XY ganz offen ein festes Verhältnis haben, aber Beigeordneter A und Beigeordnete B, die verheiratet sind, sich entscheiden müssen, wer von ihnen nun das Mandat wirklich ausüben darf, weil sie nur wegen der Ehe nicht gleichzeitig amtieren dürfen. Der Gleichheitsgrundsatz wird hier schon krass verletzt, zudem besteht auch bei einem unverheirateten Paar dieselbe Gefahr der Beeinflussung, Parteilichkeit usw. Somit gibt es genügend Anhaltspunkte, die rechtfertigen, dazu eine rechtliche Regelung zu finden.
Auch die Sache mit der Rechtsgemeinschaft: Die Ehe stellt eine rechtlich erfasste Gemeinschaft dar. Das bedeutet aber nicht, dass andere Gemeinschaften rechtlich nicht auch erfasst werden könnten. Man kann nun gewiss argumentieren, dass nach der privatautonomen Verfügung der Beteiligten eben KEINE eheliche Gemeinschaft geschlossen werden soll. Es fehlt somit der Wille, sich rechtlich zu binden.
Das gebe ich offen und bereitwillig zu. Gleichwohl gibt es gewisse "Arrangements", eingespielte Gewohnheiten, Gemeinsamkeiten, teilweise auch gemeinschaftliches Eigentum (Wohnung, Automobil, Möbel u. a. m.). Somit kann kaum argumentiert werden, es fehle der Bindungswille überhaupt. Wir werden also kaum darum herum kommen zu sagen, dass zunächst nicht jeglicher rechtliche Bindungswille fehle, sondern zunächst einmal nur der Wille, sich in der Form der Ehe rechtlich zu binden. Das muss aber nicht ausschliessen, dass durchaus (ggf. auch stillschweigend) ein Wille zur Bindung besteht. Wer gemeinsam Jahr für Jahr Ferienreisen bucht, vielleicht auch einen Wagen gemeinsam kauft, ein gemeinsames Konto bei der Bank unterhält oder - oftmals - eine Wohnung gemeinsam kauft oder mietet, BINDET sich ja RECHTLICH und dies auch noch GEMEINSCHAFTLICH. Es ist nun gewiss möglich und durchaus nachvollziehbar zu behaupten, dass es am Willen fehle, sich rechtlich in der Form der Ehe zu binden, dass aber ein Wille, sich zu binden, wenigstens in minderem Grade vorhanden sei. Und diesem Bindungswillen kann nun rechtlich auch eine entsprechende Gemeinschaftsform zugewiesen werden. Dies kann, wie immer im Rechtsleben, vertraglich, gesetzgeberisch oder durch Gerichtspraxis geschehen.
Ein vergleichbares Problem stellt auch die sogenannte Stille Gesellschaft dar: Stille Gesellschaften sind "Gesellschaften", die nach aussen nicht als solche erkennbar sind, bei denen ein Partner (oftmals der Geldgeber) im Hintergrund bleibt und nicht nach aussen in Erscheinung tritt, sondern einen andern nach aussen hin allein das Geschäft führen lässt. Gleichwohl gibt es ein Verhältnis zwischen beiden Parteien, das auf Dauer angelegt ist, und meist gibt es auch Absprachen, wie die Sache zu laufen hat. So bedingt sich der Geldgeber bspw. aus, vor wichtigen Entscheidungen, die seine Geldeinlage gefährden könnten, konsultiert zu werden, regelmässige Informationen über den Geschäftsgang zu erhalten, die über das öffentlich Bekanntgemachte hinausgehen, usw. Auch hier FEHLT der Wille, sich in einer der klassischen Gesellschaftsformen binden zu wollen, gleichwohl gibt es einen Willen, sich auf Dauer in einem bestimmten Verhältnis aneinander zu binden. Im Grunde ist dies ähnlich wie die Stellung eines Treuhänders, der bspw. gewisse Anlagen in eigenem Namen trifft, ohne dass der Dritte erfahren muss, dass der Treuhänder für einen Auftraggeber arbeitet und dessen Weisungen befolgt.
Nun kann man solche Verhältnisse pauschal als missbräuchlich abtun und ihnen die Rechtswirkung versagen. Dann bleibt gleichwohl das Problem bestehen, dass in den Fällen, in denen das Geschäft gleichwohl versucht wird, mindestens Abwicklungsregeln für das nichtige Geschäft bestimmt werden müssen. Oder aber man weist solchen Verhältnissen eine geeignete Rechtsform zu. Wenn dies bei der stillen Gesellschaft geht, warum sollte es bei eheähnlichen Verhältnissen nicht gehen, zumal wir im römischen Recht ja mit der gewaltunterworfenen, der gewaltfreien Ehe und dem Konkubinat bereits historische Beispiele einer abgestuften ehelichen Bindungsordnung haben?
In der Schweiz haben die Urheber des Zivilgesetzbuches eine interessante und einfache Lösung gefunden. Insbesondere gab damals das Problem der stillen Gesellschaft zu reden, heute finden die entsprechenden Regeln aber auch auf Konkubinate oder Wohngemeinschaften Anwendung: Damals wurde mit der einfachen Gesellschaft ein Auffangbecken für rechtlich sonst nicht erfasste Bindungen geschaffen, das immer dann die Lücke füllt, wenn "sonst nichts" greift. Einfache Gesellschaften sind so bspw. die Teilnehmer an einer Ausflugsfahrt, Mitglieder einer Wohngemeinschaft, Kollegen, die regelmässig einen Kartenspielabend auf die Beine stellen, die Teilnehmer an einem örtlichen Bierfest usw. usf. Der Bindungswille kann dabei sehr, sehr gering sein, er kann aber immer im Hinblick auf gemeinsamen Zweck und gemeinsames Handeln vorausgesetzt werden.
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Marc K.
Veröffentlicht am Dienstag, 19. Dezember 2006 - 19:10 Uhr:   

@Philip Wälchli,


"Die Frage bleibt, ob dies sachgerecht ist, zumal das GG nicht von Verwaltung, sondern von den "Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" spricht, was m. E. genügend Spielraum lässt, die Gemeinden nicht ausschliesslich als Verwaltungseinheiten zu betrachten."

Doch, so bezeichnet das GG die Gemeinden. Ich habe Art 28 II GG nicht vollständig zitiert. Hier der volle Wortlaut:
Art 28 II GG
"Den Gemeinden muss das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch die Gemeindeverbände haben im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs nach Maßgabe der Gesetze das Recht der SelbstVERWALTUNG. Die Gewährleistung der SelbstVERWALTUNG umfafast auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung; zu diesen Grundelagen gehört eine den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftsbezogene Steuerquelle."

"Nehmen die Gemeindevertretungen in erster Linie exekutive Aufgaben wahr und bilden mit dem Bürgermeister (oder sonstigen Oberbeamten) ein Kollegium? Oder stehen sie dem einzelnen Exekutiv-Beamten (Bürgermeister ...) eher kontrollierend, beratend und eben auch Vorschriften beschliessend gegenüber?"

Faktisch ist es oft so, dass die Gemeindevertretung kontrollierend gegenüber den Bürgermeister steht. Zumal die Direktwahl des Bürgermeisters kann zu unterschiedlichen politiscnhen Konstellationen führen (und daher wird die Kontrollfunktion sogar gesteigert).

Allerdings sei hier darauf hingewiesen, dass die Kontrolle einer Regierung in einem Staat wie Deutschland NICHT durch das gesamte Parlament wahrgenommen wird, sondern lediglich durch die Opposition. Daher ist die Wahrnehmung der Kontrollfunktion auch an geringe Zustimmungsquoten gebunden und erfordert gerade keine parlamentarische Mehrheit.
Ein Untersuchungsausschuss kommt z.B. auf Verlangen von 25% der Bundestagsabgeordneten zustande, eine Verfassungsklage gegen ein Gesetz bei einem Drittel der Bundestagsabgeordneten.



"Wie schon früher bemerkt: Von einer GewaltenTRENNUNG spricht heute niemand mehr, allgemein noch von GewaltenTEILUNG. Besonders bei Gemeinden, nicht nur in Deutschland, ist die Gewaltenverschränkung oft stark ausgeprägt. Auch bspw. in Schweizer Gemeinden, aber auch da mit örtlich sehr ausgeprägten Unterschieden, nehmen die Gemeindeexekutiven oft weitreichende Verordnungsrechte wahr. Verglichen mit höheren staatlichen Ebenen handelt es sich dabei um eine Kompetenzzuteilung, die eindeutig auf diesen höheren Ebenen in die Zuständigkeit der Legislative fallen würde. Daher erklärt sich dann auch, dass ich die Gemeindevertretungen im grossen und ganzen eher für einen Zwitter halte."

In Deutschland ist ja auch der Bundesrat ein Zwitter.
Wobei er oft als zweite Kammer bezeichnet wird, was rein dogmatisch nicht korrekt ist, aber die Verfassungswirklichkeit recht korrekt widergibt.
Von daher sehe ich hier keinen Grund besonders im Bezug auf den Bundesrat gegen diese landläufige Bezeichung Einwände zu erheben.

"Nur aus dogmatischen Gründen ein Organ einer einzigen Gewalt zuzuordnen, scheint mir gewaltsam. Im Hinblick auf die historischen Ausprägungen von Staatswesen ist ohnehin festzustellen, dass es eine "reine" Gewaltentrennung nie gegeben hat. Daher sollte sich im Zweifelsfall eher die Dogmatik der Realtiät anpassen als die Realität der Dogmatik."

Die Dogmatik sagt aber Gewaltenteilung. Und dieser Grundsatz ist absolut notwendig.
Das Dogmatik und Wirklichkeit in einem Spannungsverhältnis stehen ist nichts ungewöhnliches und vielfach auch unvermeidlich.
Es macht daher bei einer Zuordnung Sinn ein Gremium den Bereich zuzuordnen, in dem der Schwerpunkt seiner Tätigkeit steht.
Das ist bei den Gemeinden die Exekutive.
Auch die Exekutive hat ja die Möglichkeit, wenn sie durch ein Ermächtigendes Gesetz dazu ermächtigt wurde, Rechtsverordnungen zu erlassen (auf Bundesebene Art 80 GG: Bsp: StVO (Straßenverkehrsordnung)). Diese Vorschrift finden sich auch in den Landesgesetzen.

Daher erlässt in gewissen Sinne auch die Exekutive abstrakt-generelle Regelgungen, die Gesetze im materiellen Sinne sind (eben Rechtsverodnungen).
Das ändert aber daran nichts, dass die Regierung Teil der Exekutive ist. Denn sie bedarf hierfür ja einer gesetzlichen Ermächtigung.

Auch die Gemeindevertretung benötigt für ihr "gesetzgeberisches" Handeln (Satzungen: die auch oft Gesetze im materiellen Sinne sind) einer Rechtsgrundlage, die entweder durch Bundesgesetz (z.B. § 1 BauGB: Recht zur Erstellung von Flächennutzungsplänen und Bebauungsplänen in eigener Verantwortung (aber Bindung an die Raumplanung) oder durch Landesrecht erfolgt.


"Was das Wählen angeht, so stellt dieses nach neueren Auffassungen eine staatliche Funktion eigener Art dar. In nicht-parlamentarischen Systemen ist die Wahl allgemein einer sonst nicht beteiligten "Institution" zugeordnet, nämlich in der Regel dem Volk, das sowohl die Legislative als auch die Exekutive oder deren Spitze (Präsident) wählt und bisweilen auch die Richter. Gerade die Wahl von Richtern ist in manchen Ländern mit bunten Formen ausgestaltet worden, etwa in der Weise, dass Richter von einem besonderen Wahlgremium gewählt werden, das sich aus verschiedenen Fachvertretern, Parlamentariern, Rechtsanwälten o. dgl. zusammensetzt. Solche Wahlgremien gibt es bspw. in den USA, wo daneben in manchen Bundesstaaten auch die Volkswahl besteht. In Europa ist das Modell der italienischen Verfassung interessant: Nach Art. 105 I-Verf. bestellt der oberste Rat der Richter alle Richter. Dieser Rat setzt sich zusammen aus drei Mitgliedern von Amtes wegen, nämlich dem Staatspräsidenten, dem Präsidenten des Kassationshofes (= oberstes Gericht) und dem Generalstaatsanwalt beim Kassationshof. Zwei Drittel der übrigen Mitglieder werden von allen Richtern aus den verschiedenen Kategorien von Richtern gewählt, ein Drittel vom Parlament aus den Rechtsprofessoren der Universitäten und aus dem Stand der Rechtsanwälte.
Dieses Modell sorgt zwar durchaus für eine Unabhängigkeit der Justiz, allerdings gibt es eine Kontrolle über die Justiz als solche nur durch den Staatspräsidenten als Vorsitzenden des obersten Rats der Richter. Dass die Justiz sich gewissermassen zum Staat im Staate entwickeln könne, ist also nicht völlig unabweisbar und wird in Italien durchaus auch kritisiert (nicht allein von Berlusconi-Anhängern).
Man sieht, dass es eine Krux ist, Richterwahlen zu organisieren, die einerseits die Unabhängigkeit der Justiz gewährleisten, anderseits auch auf die fachliche Befähigung und eine minimale soziale Kontrolle sicherstellen. Ein "gutes" System hat m. W. bisher noch kein Staat gefunden."

Das ist in der Tat ein Problem, wobei ich das italienische Muster interessant finden.
Es waren gerade Richter bzw. Staatsanwälte, die den Kampf gegen die Mafia aufgenommen haben. Die Unabhängigkeit der Justiz, gerade durch die Verhinderung der Einflußnahme durch oft korrupte Politiker durch ein weitgehend innerjustizielles Wahlsystem hat womöglich hierzu beigetragen.


"Ich meine aber, dass Wahlen keine im eigentlichen Sinne politische oder staatliche Funktion darstellen, sondern, zumindest im republikanisch-demokratischen Staat, eine Aufgabe sui generis: Durch den Wahlakt wird die Staatsgewalt nämlich erst hervorgebracht, der Wahlakt als solcher kann somit nicht im strengen Sinn ein staatlicher Akt sein, sondern ist originär (Quelle der Staatsmacht)."

Hier überhöhen Sie den Wahlakt etwas.
Der Wahlakt bringt Staatsmacht nicht hervor, sie existiert ohnehin.
Sie legitimiert aber die Staatsmacht.


"In analogem Sinn lässt sich sagen, dass den Gemeinden im allgemeinen (ausgenommen vielleicht Hessen) keine originäre Gesetzgebungsbefugnis zukommt."
Ist auch in Hessen nicht anders: Aber sie haben für bundesrepublikanische Verhältnisse ein sehr starke Position.
Ich weiß nicht wie es in der Schweiz ist???

"...Gleichwohl lässt sich bei einem Verein sagen, dass der Vorstand funktional Aufgaben wahrnimmt, die einer staatlichen Exekutive entsprechen, dieser Vorstand damit gleichsam die Exekutive des Vereins darstellt, dass hingegen eine Delegiertenversammlung funktional Aufgaben wahrnimmt, die im Staate der Legislative zustünden, dass also die Delegiertenversammlung gleichsam die Legislative des Vereins darstelle. Dieselbe Betrachtungsweise lässt sich ohne Probleme auch auf die Organisation einer anderen Gesellschafts- oder Körperschaftsform privaten oder öffentlichen Rechts übertragen, denen wie einer Gemeinde auch keine Gesetzgebungsbefugnis, aber das Recht, Statuten, Satzungen, Ordnungen, Reglemente usw. usf. zu erlassen, zusteht. Genauso können wir in Bezug auf die Organisationsform einer Gemeinde bestimmen, dass dem Bürgermeister, Magistrat etc. vorwiegend oder ausschliesslich exekutive Aufgaben obliegen, dass die gewählten Gemeindevertreter je nach Organisationsform exekutive und legislative, nur exekutive, vorwiegend legislative, ausschliesslich legislative, ... Aufgaben wahrnehmen. Entsprechend können wir diese Organe dann auch als exekutiv, legislativ oder ggf. als Mischorgane im Sinne der Gewaltenverschränkung beurteilen.
Wohlverstanden: Diese von mir favorisierte Betrachtungsweise betrachtet das Organisationsgefüge einer Gemeinde wie eines Staates oder einer andern Institution unter entschieden funktionalem Aspekt und versucht, die Aufgaben im Binnenverhältnis zwischen den Organen zu bestimmen und den drei Gewalten zuzuordnen. Das schliesst an sich nicht aus, dass der Gemeinde als ganzer vorwiegend exekutive Aufgaben zukommen; die Beschlussfassung darüber, wie die Gemeinde diese exekutiven Aufgaben wahrnimmt, kann aber in der internen Organisation im Sinne einer "Legislative" funktional einem einzelnen Organ zugewiesen sein, das dann wie eine "Legislative" funktioniert."

Ich halte diese funktionale Betrachtungsweise für sehr angebracht.
Man muss sich nur darüber klar sein, dass sie keine juristische, sondern mehr eine politikwissenschaftliche ist.

Das macht dieses Modell für politische Diskussionen aber besonders geeignet (und nicht unbrauchbar). Man muss sich hier nicht auf formal juristische Einordnungen beschränken. Von daher bin ich absolut bei politischen Diskussionen dafür hier eine funktionale Betrachtungsweise zu machen.
Und hier bietet sich eben die Betrachtung der politischen Ebene, nach einem Mehrebenensystem an.
Und hier bietet sich für die Bundesrepublik Deutschland sehr schematisch vereinfacht folgendes Modell an:
EU - Bund - Land - Gemeinde.
In all diesen Ebenen gibt es Organe die funktional eher legislative (bzw. quasi-legislative) und andere mehr exekutive Funktionen ausüben.



"Zur Thematik nichtehelicher Lebensgemeinschaften ist noch folgendes zu bemerken: Für die juristische Dogmatik ist es zunächst einmal belanglos, ob etwas praktisch durchführbar, beweisbar, überprüfbar ist. Denn es gibt viele Einzelfälle, in denen etwas schwer durchführbar, kaum beweisbar oder überprüfbar ist. Warum werden so wenige grosse Prozesse wegen Wirtschaftsdelikten betrieben? Weil sie sehr komplex sind, oft Beweisprobleme stellen und sehr zeit- und arbeitsaufwendig sind. Dennoch hat bisher noch niemand die Konsequenz gezogen, die betreffenden Delikte aus den Strafgesetzen einfach zu streichen."
Wäre durchaus eine Überlegung wert.
Gerade der § 266 StGB (Untreue) der noch aus der NS-Zeit stammt, läßt sich an Unbestimmtheit kaum überbieten.
Ein Schande, dass hiermit von einer Staatsanwaltschaft versucht wurde den Vorsitzenden der Deutschen Bank zu kriminalisieren. Diesem politischen Treiben der Staatsanwaltschaft wurde ja Einhalt geboten und zwar von der Behörde selbst, die nunmehr das Verfahren eingesetellt hat. Eine vernünftige Entscheidung.


"Das Rechtsempfinden wie der Gleichheitsgrundsatz der Verfassung erfordern, Gleiches gleich zu behandeln. Wenn dem so ist, dann sind aber auch VERGLEICHBARE Sachverhalte daraufhin zu prüfen, ob sie VERGLEICHBAR zu behandeln seien."
Vergleichbar ist nicht gleich.
Außerdem erfordert Art 3 GG nur, dass wesentlich gleiches nicht WILLKÜRLICH ungleich behandelt wird. Willkür liegt aber nur dann vor, wenn sich es für die Ungleichbehandlung "keinen vernünftigen Grund" gibt. Hier liegen schon mehrere vernünftige Gründe vor. Selbst wenn man von dem Beweisproblem absieht, so liegt in einer Ehe eine Rechtsgemeinschaft und in der nichtehelichen Lebensgemeischaft NUR eine tatsächliche Gemeinschaft aber keine Rechtsgemeisnchaft.
Die Partner einer nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft haben auch keine Zeugnisverweierugerungsrechte.
Von daher müsste ein solches Pärchen auch gegeneinander aussagen, anders als Ehegatten oder Verwandte.
Das die Möglichkeit einer Falschaussage hier besteht greift als Einwand nicht. Diese Möglichkeit besteht immer, auch z.B. bei Freunden. Dann müsste man hier auch Inkompatibilität annehmen. Das geht dann irgendwann zu weit.
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Mittwoch, 20. Dezember 2006 - 00:26 Uhr:   

Nun, wenn ich den Artikel 28 II richtig lese, dann steht da ausdrücklich von den Gemeinden, dass sie "alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" "in eigener Verantwortung" regeln dürften; von Verwaltung oder Selbstverwaltung steht da nichts. Erst im zweiten Satz ist von Selbstverwaltung die Rede, aber bezogen auf die Gemeindeverbände, die wiederum etwas anderes sind als Gemeinden; Gemeindeverbände stellen ja an sich noch keine Gemeinwesen dar. Es ist also rein sprachlich fraglich, ob man "Selbstverwaltung" ohne weiteres auf die Gemeinden ausdehnen darf, zudem heisst Selbstverwaltung in der deutschen Sprache auch nicht genau das, was mit Verwaltung ausgedrückt ist, sondern umfasst eher einen weiteren Bereich: Selbstverwaltung steht im Gegensatz zu Fremdbestimmung, Bevormundung usw., ist also ein zunächst negativ bestimmter Begriff. Verwaltung meint hingegen in eigentlicher Bedeutung eben die Verwaltung, in uneingentlicher Bedeutung überhaupt jegliche Tätigkeit zum Erhalt und zur Pflege einer Sache (vgl. auch Sachwalter, An-walt, Walter = Herrscher). Erst im 3. Satz ist dann von Selbstverwaltung (wieder nicht: Verwaltung) die Rede, und zwar so allgemein, dass man annehmen muss, es beziehe sich sowohl auf die Gemeinden als auf die Gemeindeverbände, obwohl das nicht explizit gesagt ist. Aus dem 2. Satz lässt sich implizit vielleicht erschliessen, dass auch den Gemeinden die Selbstverwaltung wie den Gemeindeverbänden zustehe, weil ja eben den Gemeindeverbänden diese "auch" zustehe - und dieses "auch" setzt ja voraus, dass sie noch einer andern Grösse als den Gemeindeverbänden zustehe, was im Kontext nur die Gemeinden sein können. Allerdings ist diesen ja schon die Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung im 1. Satz zugestanden worden, was eher weiter aufzufassen ist als eine blosse Selbstverwaltung. Kurz: Rein sprachlich lässt sich aus dem Absatz auch etwas anderes herauslesen, so dass es sich fragt, ob die h. L. da nicht mehr in ein Wort hineinlegt, als darin auch wirklich zu finden ist.
Interessant scheint mir hingegen der 2. Satz des vorausgehenden Absatzes desselben Artikels (28I): "In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muss das Volk eine Vertretung haben, die aus ... Wahlen hervorgegangen ist." Die Art dieser Wahlen spielt dabei zunächst einmal keine Rolle, sondern nur der Punkt, dass an dieser Stelle die Vertretungen der Länder, Kreise und Gemeinden in einem Zug genannt werden, ohne dass irgendwelche Unterschiede gemacht werden. Wenn die Landtage als eindeutig und primär legislative Organe Vertretungen im Sinne dieses Satzes darstellen, dann liegt es nahe, diese Stellung auch auf die anderen genannten Vertretungen zu übertragen. Dies würde also wiederum die Auffassung der Ebenen EU - Bund - Länder - Gemeinden mit je vergleichbaren Organisationsformen einschliesslich einer legislativen Volksvertretung eher bestärken, auch demokratietheoretisch ist es ein einleuchtendes und attraktives Modell - nur dass Modelle und Wirklichkeit auch auseinanderklaffen können.
Dies sehe ich auch als das Problem der Dogmatik: Natürlich IST Gewaltenteilung eine Forderung, die den Anspruch erhebt, die Wirklichkeit zu verändern. Allerdings sollte man ein Organ, das tatsächlich Funktionen verschiedener Gewalten ausübt, auch als solches klassieren statt so zu tun, als ob es stets sauber einer Gewalt zugeteilte Organe wären. Für historische Verfassungen der frühen oder vorrepublikanischen Zeit sind solche Zuordnungen ohnehin nicht tauglich, weil sich diese keinen Deut um Gewaltenteilung scherten. Gerade Staatsoberhäupter auch heutiger Staaten haben notorisch Kompetenzen, die im Grunde mehr als einer Gewalt angehören, bspw. haben sehr viele Staatspräsidenten erhebliche Mitwirkungsrechte im Gesetzgebungsverfahren, obwohl sie formal Regierungsspitze sind. Da sollte man eben durch entsprechende Klassierung bewusst machen, dass es sich nicht um rein exekutive Organe, sondern um Zwitter handelt, die an zwei der drei Staatsgewalten teilhaben. Dass dies beim Bundesrat der Fall ist, ist schon bemerkt worden. Durch die Wahlgerichtsbarkeit ist auch der Bundestag de jure ein Zwitterorgan, das neben legislativen Hauptkompetenzen auch eine beschränkte judikative Funktion wahrnimmt. Das faktisch ohnehin die wichtigen Wahlbeschwerden vom BverfG erledigt werden und da es sich umfangmässig auch um ein beschränktes Tätigkeitsfeld handelt, lässt sich aber die Zuordnung zur Legislative wohl fatisch halten. Beim Bundesrat stellt sich darüber hinaus auch noch die Frage, ob er nicht auch judikative neben den legislativen und exekutiven Funktionen ausübe, nämlich wenn er im Rahmen des Entscheides über Bundeszwang indirekt ein Land der Pflichtverletzung schuldig erklärt. Indessen mag man diese Befugnis auch als eher exekutiver und politischer Art denn als judikativ einstufen - da zeigt sich eben auch wieder die Grenze der Tauglichkeit des Gewaltenteilungsprinzips, weil sich einfach laufend Abgrenzungsprobleme stellen.
Für die Situation der Gemeinden in der Schweiz gilt ähnliches wie für Deutschland: Es kommt sehr darauf an, wo diese liegen, da es erhebliche kantonale Unterschiede gibt. Innerhalb desselben Kantones kann es auch erhebliche Unterschiede zwischen den Gemeinden geben. Ein Kanton wie Aargau schreibt seinen Gemeinden bestimmte Organisationsformen zwingend vor, was wenig indivduellen Gestaltungsspielraum lässt. Ein Kanton wie Bern hingegen lässt seinen Gemeinden erheblichen Spielraum und legt nur gewisse Grundsätze und Mindestanforderungen fest. Dies sind wohl die beiden Extreme in der Schweiz.
Was sich aber sagen lässt, ist folgendes: Die Scheidung von Legislative und Exekutive ist im grossen und ganzen auf Gemeindeebene wohl strenger durchgeführt als in deutschen Gemeinden. Der Grund dafür liegt in der starken Stellung des Volkes: Wo es keine Gemeindeparlamente gibt, besteht regelmässig die Gemeindeversammlung als Versammlung der Gemeindebürger, die weitgehend die legislativen Aufgaben innerhalb der Gemeinde wahrnehmen. Wo es keine Gemeindeversammlung gibt, gibt es überall einen gewählten Rat, der als legislatives Organ einem kleineren Rat als Exekutive gegenübersteht. Daneben gibt es meist noch die Möglichkeit, dass das Volk direkte Entscheide an der Urne fällt, gewisse Beschlüsse der Gemeindeparlamente und bisweilen auch der Gemeindeversammlungen können auch der Urnenabstimmung unterstellt werden.
Somit ist also im allgemeinen eine Scheidung zwischen Parlament und Exekutive durchgeführt bzw. zwischen Legislative und Exekutive. Allerdings gibt es auch viele Durchbrechungen dieser Grundregel, etwa dadurch, dass den Exekutiven erhebliche Verordnungsrechte zukommen, dass die Gemeindeversammlungen vom Präsidenten der Exekutive geleitet werden, dass sogar Mitglieder der Exekutive zugleich auch Mitglieder der Legislative sind u. dgl. m. Trotz dieser Scheidung der beiden Gewalten kommt den Gemeinden an sich auch keine originäre Gesetzgebungsbefugnis zu, denn diese liegt klar bei den Kantonen, die nach staatsrechtlicher Theorie ursprüngliche souveräne Einheiten sind, deren Souveränität nur dadurch beschränkt wird, dass heute Teile der Souveränität dem Bund zukommen (würde dieser aber aus irgendeinem Grund untergehen, hätten automatisch die einzelnen Kantone wiederum volle staatliche Souveränität, jedenfalls der Theorie nach). Demnach gibt es Rechtsvorbehalte auf Ebene des Bundes (der Bund muss ausdrücklich ermächtigt sein, einen Gegenstand gesetzlich zu regeln) und der Gemeinden (kantonalrechtliche Zuständigkeitsbestimmung oder "freie" Gemeindeangelegenheiten), nicht jedoch auf Ebene der Kantone.

Zur Thematik der nichtehelichen Lebensgemeinschaften nur soviel: Der Sinn meiner Ausführungen bestand darin zu zeigen, dass auch eine solche Gemeinschaft eine Rechtsgemeinschaft darstellen kann. Der springende Punkt ist der, dass man nicht einfach argumentieren kann, es bestehe kein Bindungswille. Es besteht zwar nicht der Wille, eine Ehe zu schliessen, aber ein anderer auf dauernde Verbundenheit ausgelegter Wille. Dies genügt, um daran anknüpfend eine rechtliche Ordnung zu schaffen. Dass es diese heute nicht gibt, ist eine Sache, schaffen lässt sich eine rechtliche Ordnung jederzeit. Das historische Beispiel des Konkubinats oder auch der stillen Gesellschaft zeigt ja, dass das geht. Gerade bei der stillen Gesellschaft stellen sich gleichartige oder jedenfalls höchst ähnliche Abgrenzungs- und Beweisprobleme, die die Rechtstheorie und -praxis allerdings durchaus handhaben gelernt hat. Immerhin besteht ja auch an der Unterbindung einer naheliegenden Korruptionsquelle ein öffenliches Interesse. Auch das Bestehen oder Nichtbestehen eines Zeugnisverweigerungsrechtes ist kein grundlegendes Argument, denn solche Rechte lassen sich auf dem Wege der Gesetzgebung schaffen, ändern oder aufheben. Manche Zeugnisverweigerungsrechte, die etwa an einen besonderen Beruf anknüpfen, lassen auch grossen Spielraum offen: Wie will man einem Anwalt oder Beamten nachweisen, dass er etwas, worüber er unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht nicht aussagen will, nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt oder Beamter bzw. nicht in Ausübung der entsprechenden Tätigkeit erfahren habe? Oft ist das schlicht unmöglich, also wird man im Zweifelsfall einfach akzeptieren müssen, was der Betreffende behauptet.
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Marc K.
Veröffentlicht am Mittwoch, 20. Dezember 2006 - 21:56 Uhr:   

@Philipp Wälchli,


"...Verwaltung oder Selbstverwaltung steht da nichts. Erst im zweiten Satz ist von Selbstverwaltung die Rede, aber bezogen auf die Gemeindeverbände, die wiederum etwas anderes sind als Gemeinden; Gemeindeverbände stellen ja an sich noch keine Gemeinwesen dar. Es ist also rein sprachlich fraglich, ob man "Selbstverwaltung" ohne weiteres auf die Gemeinden ausdehnen darf, zudem heisst Selbstverwaltung in der deutschen Sprache auch nicht genau das, was mit Verwaltung ausgedrückt ist, sondern umfasst eher einen weiteren Bereich:"

Es steht aber "auch" - d.h. es bezieht sich auf die Gemeindeverbände "auch" (weil es sich ohnehin auf die Gemeinde selbst bezieht). Es kann natürlich für die Gemeindeverbände nur "auch" gelten, weil es schon für die Gemeinde gilt.

"Selbstverwaltung steht im Gegensatz zu Fremdbestimmung, Bevormundung usw., ist also ein zunächst negativ bestimmter Begriff. Verwaltung meint hingegen in eigentlicher Bedeutung eben die Verwaltung, in uneingentlicher Bedeutung überhaupt jegliche Tätigkeit zum Erhalt und zur Pflege einer Sache (vgl. auch Sachwalter, An-walt, Walter = Herrscher). Erst im 3. Satz ist dann von Selbstverwaltung (wieder nicht: Verwaltung) die Rede, und zwar so allgemein, dass man annehmen muss, es beziehe sich sowohl auf die Gemeinden als auf die Gemeindeverbände, obwohl das nicht explizit gesagt ist."
Es ist eindeutig genug, dass ergibt sich schon eindeutig aus dem "auch".

"Aus dem 2. Satz lässt sich implizit vielleicht erschliessen, dass auch den Gemeinden die Selbstverwaltung wie den Gemeindeverbänden zustehe, weil ja eben den Gemeindeverbänden diese "auch" zustehe - und dieses "auch" setzt ja voraus, dass sie noch einer andern Grösse als den Gemeindeverbänden zustehe, was im Kontext nur die Gemeinden sein können. Allerdings ist diesen ja schon die Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung im 1. Satz zugestanden worden, was eher weiter aufzufassen ist als eine blosse Selbstverwaltung."

Nein, wir haben es hier nicht mit einem lyrischen Band zu tun, sondern mit dem GG. Der Gesetzgeber hat hier - der deutschen Rechtstradition entsprechend, die Gemeinden als Verwaltungseinheit aufgefasst, die Teil der Exekutive ist. Das ist schon so gemeint, wie es juristisch formuliert ist.

" Kurz: Rein sprachlich lässt sich aus dem Absatz auch etwas anderes herauslesen, so dass es sich fragt, ob die h. L. da nicht mehr in ein Wort hineinlegt, als darin auch wirklich zu finden ist."
Das GG ist durchaus ein juristisches Werk und keine Erklärung eines Nichtjuristen. Von daher ist hier keine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB möglich, noch nötig.
Auch der Sinn und Zweck der Norm erfordern nicht eine weitergehende Auslegung als den Begriff Verwaltung.
Der Begriff Selbstverwaltung umfasst hier nur die Tatsache, dass die Gemeinden selbst Verwaltungshoheit haben und nicht NUR Vollzugsorgane des Landes sein dürfen, jedenfalls in den Bereichen wo es um die Regelung der "eigenen Angelegenheiten geht. Art 28 II GG schützt nicht mehr (aber auch nicht weniger). Diese Vorschrift wurde daher auch noch nie verletzt, gerade weil sie ja viele Einschränkungsmöglichkeiten gibt.

"Interessant scheint mir hingegen der 2. Satz des vorausgehenden Absatzes desselben Artikels (28I): "In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muss das Volk eine Vertretung haben, die aus ... Wahlen hervorgegangen ist." Die Art dieser Wahlen spielt dabei zunächst einmal keine Rolle, sondern nur der Punkt, dass an dieser Stelle die Vertretungen der Länder, Kreise und Gemeinden in einem Zug genannt werden, ohne dass irgendwelche Unterschiede gemacht werden. Wenn die Landtage als eindeutig und primär legislative Organe Vertretungen im Sinne dieses Satzes darstellen, dann liegt es nahe, diese Stellung auch auf die anderen genannten Vertretungen zu übertragen. Dies würde also wiederum die Auffassung der Ebenen EU - Bund - Länder - Gemeinden mit je vergleichbaren Organisationsformen einschliesslich einer legislativen Volksvertretung eher bestärken, auch demokratietheoretisch ist es ein einleuchtendes und attraktives Modell - nur dass Modelle und Wirklichkeit auch auseinanderklaffen können."

- Natürlich: Gerade auf diesen Punkt wollte ich ja hinaus. Demokratietheoretisch ist das ein simples aber durchaus logisches Modell.
Von daher wäre es durchaus überlegenswert im Zuge der Strukturreformen in Deutschland (die Föderalismusreform I war hier aus meiner Sicht nur ein erster Schritt) diese Frage zumindest zu diskutieren. Etwas hat sich ja auch schon in Bezug auf die Gemeinden geändert durch die Föderalismusreform:
Art 84 I 7 GG (n.F.) verbietet dem Bund den Gemeinden Aufgaben zuzuweisen. Eine solche Vorschrift gab es vor der Föderalismusreform gar nicht. Aus diesen Grund hat übrigens kürzlich der Bundespräsident die Unterschrift unter das VIG verweigert, weil durch dieses Gesetz eben den Gemeinden Aufgaben zugewiesen würden.
Derartige Aufgabenzuweisungen können demnach NUR noch durch die Länder erfolgen.
Das hat auch eine gewisse Logik:
Die EU hat auch nur die Nationalstaaten als Mitglieder (also die nächste Ebene), nicht die Bundesländer (die zwei Ebenen unter ihr stehen). Verletzt z.B. ein Bundesland EG-Recht, z.B. indem es eine Richtlinie nicht fristgemäß umsetzt, so haftet dafür im Außenverhältnis die Bundesrepublik Deutschland, aber nicht das Bundesland (den das ist nicht Mitglied der EG). Die Frage des Regresses innerhalb Deutschland ist hingegen eine rein nationale Frage. Diese ist nunmehr in Art 104 a VI n.F. GG eindeutig geregelt (zuvor str.): Nach dieser trägt bei einer Verletzung 15% der Bund und 85 % die Länder, wobei 35 % durch einen Länderfond getragen werden und 50% durch die verstoßenden Länder selbst.
Die Länder haben in Deutschland auch die Rechtsaufsicht über die Kommunen. Von daher ist es auch irgendwo logisch, dass nur sie den Ländern Aufgaben übertragen können und der Bund hiervon ausgeschlossen ist, wie nun Art 84 I 7 GG festlegt. Auch hier liegt ja eine Eben zwischen Bund und Gemeinden, eben die Länder.
Damit haben wir eben den Grundsatz, dass eine Ebene grundsätzlich nur Rechtsbeziehungen mit der nächstunteren Ebene unterhält und nur dieser verpflichtet ist.
Das folgt schon fast der Hierarchie des "ordentlichen Dienstweges" oder der Instanzenfolge bei den Gerichten. Dort kann man ja auch nicht i.d.R. eine Instanz einfach überspringen.

Im übrigen ist Art 84 I 7 GG noch aus anderen Grund richtig und notwendig. Weist der Bund üer Bundesgesetz den Ländern Aufgaben die mit Geldleistugeng oder geldwerten Leistungen für sie verbunden sind, so wird das Gesetz hierdurch zustimmungspflichtig (Art 104 a IV GG). Für die Kommunen gibt es mangels Kommunalkammer hier keine Vertretung (zumal ein Dreikammersystem nun wirklich sehr umständlich wäre) und das die Länder sie mitvertreten kann man so pauschal nicht behaupten (obgleich die Länder das natürlich behaupten).
Damit müssen die Kommunen sich in Zukunft nicht mehr über den Bund, sondern nur noch über die Länder (z.T. sicher noch über EG-Richtlinien) ärgern.
Und in den Landesverfassungen sind die Kommunen jedenfalls z.T. sehr gut vor negativen Folgen von Aufgabenzuweisungen geschützt. So gilt seit 2002 in Hessen Art 137 VI HessLandesVerfassung, nachdem bei der Aufgabenübertragung das Gesetz auch die Kostenfolgen für die Gemeinden auffangen muss (sog. Konnexitätsprinzip). Dieses gilt aber nur für Landesgesetze und Landesrechtsveordnungen, nicht Bundesgesetze oder Bundesrechtsverordnungen. Diese sind nunmehr auch durch die Föderalismusreform an die Gemeinden untersagt (Art 84 I 7 GG).


"Für historische Verfassungen der frühen oder vorrepublikanischen Zeit sind solche Zuordnungen ohnehin nicht tauglich, weil sich diese keinen Deut um Gewaltenteilung scherten."

Wir sind aber im Heute und von daher stellt sich schon die Frage, ob wir zu einer - auch im Sinne der Gewaltenteilung klareren Zuständigkeitsverteilung kommen können. Zumal es in vielen Bereichen mehr und mehr Unklarheiten gibt, die die Grundsätze der Gewaltenteilung verwischen (was uns jetzt schon in andere Themenbereiche führen würde, z.B. das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft, Staatsanwaltschaften und Gerichten und grds. von Verwaltung (Exekutive) und Rechtsprechung (Judikative).
Die gegenwärtige Tendenz geht mehr hin zu einer exekutivischen Rechtsanwendung. Von daher wird schon seit 10-20 Jahren diskutiert, inwiefern die Justiz bzw. Teile der Justiz faktisch zur Beute der Exekutive geworden sind. Hierbei handelt es sich duraus nicht um "ewige Nörgelei", sondern um begründete Kritik an einer auch aus meiner Sicht teilweise fragwürdigen Entwicklung (auch wenn die Kritik z.T. überzogen ist).


"Beim Bundesrat stellt sich darüber hinaus auch noch die Frage, ob er nicht auch judikative neben den legislativen und exekutiven Funktionen ausübe, nämlich wenn er im Rahmen des Entscheides über Bundeszwang indirekt ein Land der Pflichtverletzung schuldig erklärt. Indessen mag man diese Befugnis auch als eher exekutiver und politischer Art denn als judikativ einstufen - da zeigt sich eben auch wieder die Grenze der Tauglichkeit des Gewaltenteilungsprinzips, weil sich einfach laufend Abgrenzungsprobleme stellen."

Das Problem gibt es aber bei allen juristischen Begriffen, selbst beim Begriff Sache.
Im übrigen: Fragen nach dem Bundeszwang oder dem bevorstehen eines Angriffs auf die Bundesrepublik sind Wertungsfragen, die wohl nur sehr beschränkt justiziabel sind, wenn überhaupt.
Die Briten haben hierfür einen simplen Grundsatz, der aber zu Ende gedacht auch Probleme bereiten würde: "Parliament can do no wrong."
Im deutschen Recht sind Staatshaftungsklagen (Amtshaftung) daher nur wegen Pflichtverletzungen der Verwaltung möglich, eben die Exekutive. Hierzu zählt die Verwaltung des Bundes, der Länder, der Gemeinden und deren Spitzen: Bundesminister, Landesminister, Gemeindevorstand (bzw. Magistrat) UND (weil eben die Gemeinde rein der Exekutive zugerechnet wird) auch der Gemeindevertretung (bzw. Stadtverordnetenversammlung.
Also sind Gesetze im materiellen Sinne (Parlamentsgesetze) von einer Staatshaftung ausgenommen (Argument: sie seien nur abstrakt-generell und würden nicht den Schutz einzelner entsprechen; dieses Argument ist schon sehr fragwürdig, da dass zwar stimmt, sie aber auch oft einzelnen subjektive Rechte verleihen wollen - da wäre die Begründung: Parliament can do no wrong fast plausibler).
Überprüfbar sind hingegen Gesetze im formellen Sinne wie Rechtsverordnungen (des Bundesministers, der Bundesregierung bzw. der Landesregierung) sowie Satzungen der Gemeinde (die übrigens stets nur durch die Gemeindevertretung verabschiedet werden können (nicht durch den Gemeindevorstand). Daneben natürlich das übrige Verwaltungshandeln (VA, Realakte).

Was sie zu Unklarheiten in Deutschland zur Aufgabenverteilung zwischen Gemeindevertretung bzw. Stadtverordnetenversammlung und Gemeindevorstand bzw. Magistrat sagen ist grundsätzlich richtig.
So steht in den meisten Gemeindeordnungen sinngemäß:
Gemeindevertretung: Zuständig für "wichtige Entscheidungen"
Gemeindevorstand für "laufende Verwaltung".

Das ist 1. unklar und 2. kein Gegensatzpaar. Auch die laufende Verwaltung kann wichtige Entscheidungen umfassen.

Auch in Hessen hat § 9 HGO dieses Formulierungen:
1. Gemeindevertretung: obersters Organ der Gemeinde: wichtige Entscheidungen und Kontrolle der gesamten Verwaltung.
2. Gemeindevorstand: laufende Verwaltung.

Allerdings:
§ 50 HGO weist der Gemeindevertretung eine Allzuständigkeit für alle Fragen zu, die die HGO nicht ausdrücklich dem Gemeindevorstand zuweist.
Allerdings kann die Gemeindevertretung selbst auch Aufgaben an den Gemeindevorstand übertragen. Das gilt aber nicht für die Bereiche, in denen § 51 HGO die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeindevertretung festlegt. Hierzu zählt z.B. der Beschluss von Satzungen (die ja immerhin dogmatisch Gesetze im formellen Sinne sind (wenn auch nicht im materiellen Sinne, mangels Parlamentseigenschaft der Gemeindevertretung (nach h.M.)).
§ 51 HGO legt also quasi die "wesentlichen Fragen" für die Gemeinde enumerativ fest, die die Gemeindevertretung selbst treffen muss und nicht dem Gemeindevorstand überlassen darf.
Das erinnert etwas an eine partielle Positivierung der Wesentlichkeitstheorie des BVerfG. Dieser legte bezogen auf den Bund und Länder fest, dass "alle wesentlichen Fragen des Gemeinwesens gesetzlich zu regeln sind" (Wobei was ist wesentlich???? Die Wesentlichkeitstheorie ist - wie so vieles - wieder einmal tautologisch: Sie enthält gerade den Begriff, den sie angeblich definiert).
Das BVerfG sah dies jedenfalls für den Strafvollzug (bis zur Föderalismusreform 2006 Bundesangelenheit - seitdem die Länder, wobei das Bundesgesetz bis zu ländereigenen Neuregelungen in Kraft bleibt) und bei den Schulen (länder) als gegeben an, weshalb hier in den 70er-Jahren dann gesetzliche Regelungen folgten. Damit wurde die früher als "besondere Gewaltverhältnisse" bezeichneten Bereiche (Schule, Strafvollzug und Militär) vollständig gesetzlich geregelt.

Ob daher für das Konstrukt des "besonders Gewaltverhältnis" heute überhaupt noch eine Anwendungsmöglichkeit besteht ist fraglich. Jedenfalls gibt es keine Grundrechtsfreien Räume. Im Zuge der Frage des Kampfes gegen den Terrorismus kommt diese Frage natürlich immer mal wieder auf.


"Es besteht zwar nicht der Wille, eine Ehe zu schliessen, aber ein anderer auf dauernde Verbundenheit ausgelegter Wille."

Ob hier wirklich eine "dauernde Verbundenheit" besteht??? Es gibt ja schließlich Lebensabschnittspartnerschaften die von vornherein mit dem Wissen geschlossen werden, dass es sie nur einige Monate oder Jahre gibt. Man kann hier den Bindungswillen (so man überhaupt einen sieht) jedenfalls als weit loser annehmen als bei der Ehe. Aufgrund der Mannigfaltigkeit der Lebensverhältnisse ist eine Konstruktion einer solchen generellen außerehelichen Rechtsgemeinschaft problematisch. Zumal die Konstruktion dessen auch rechtlich problematisch sein würde. Man würde damit das Rechtsinstitut der Ehe entwerten, dass in Deutschland durch Art 6 GG geschützt ist. Denn: Warum sollte jemand heiraten, wenn er auch so in den Genuß der Vorteile (oder auch nur einiger Vorteile) der Ehe käme???
Und nur die Nachteile anzuwenden - wie die Inkompabilitätsregelungen - würde wohl irgendwann gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art 3 GG) verstoßen.

"Das historische Beispiel des Konkubinats"
Also das Konkubinat kann man schon aus Gründen der political correctness nicht heranziehen *`g*

Daneben ist diese Konstruktion natürlich völlig veraltet.

".. oder auch der stillen Gesellschaft zeigt ja, dass das geht. Gerade bei der stillen Gesellschaft stellen sich gleichartige oder jedenfalls höchst ähnliche Abgrenzungs- und Beweisprobleme, die die Rechtstheorie und -praxis allerdings durchaus handhaben gelernt hat."

Im Deutschland wurde in der Literatur z.T. argumentiert, es läge bei den beiden nicht-ehelichen Lebensgemeinschaften eine BGB-Gesellschaft (GbR) vor.
Dem hat sich der BGH so nicht angeschlossen.
Er hat aber - bei vorliegen besonderer Umstände, die über eine normale gemeinsame Lebensführung hinausgehen - die analoge Anwendung des Innenverhältnisses eine GbR für analog anwenbar erklärt (§§ 730 ff. BGB analog, bes. § 738 BGB analog). Hier geht es dann aber um eine pure "Innengesellschaft", die also nur zwischen den beiden besteht. Im Außenverhältnis besteht keine Gesellschaft (auch nicht analog).

"Immerhin besteht ja auch an der Unterbindung einer naheliegenden Korruptionsquelle ein öffenliches Interesse. Auch das Bestehen oder Nichtbestehen eines Zeugnisverweigerungsrechtes ist kein grundlegendes Argument, denn solche Rechte lassen sich auf dem Wege der Gesetzgebung schaffen, ändern oder aufheben."

Man muss hier aber auf die bestehende Rechtslage rekurrieren. Sonst wird die Argumentation beliebig. Und die spricht Personen in einer nicht-ehelichen Lebensgemeinschaft eben KEIN Zeugnisverweigerungsrecht zu, anders als Ehegatten (oder auch eingetragengen Lebenspartnern).
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Donnerstag, 21. Dezember 2006 - 00:08 Uhr:   

Nun, ich mag hier keinen Streit um Art. 28II heraufbeschwören, ich wollte nur darauf hinweisen, dass von Verwaltung darin nichts gesagt ist, sondern von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft und von Selbstverwaltung. Das mag nun "klar" erscheinen, aber wenn man schon die Rechtstradition bemühen muss, dann verlässt man damit die Auslegung des Wortlauts, was m. E. bedeutet, dass es durchaus möglich wäre, den Wortlaut eben auch anders auszulegen.
Im Ergebnis bin ich allerdings der Auffassung, dass faktisch die Gemeinden weitgehend rein exekutive Aufgaben haben und die Gmeindevertretungen in den meisten Fällen wohl eher der Exekutive zuzurechnen seien, auch wenn es einige geben mag, die eher Legislativen gleichkommen oder neben rein exekutiven auch gewisse legislative Funktionen wahrnehmen.
Die zitierten Rechtstexte sind dabei natürlich butterweich formuliert. Was heisst schon "wichtig" oder "grundsätzlich"? Laut einer Konvention der internationalen Handelskammern, die den Vertragsgebrauch im internationalen Geschäftsverkehr regelt, sollten solche ungenauen Begriffe ignoriert werden. Leider gilt diese Konvention als privatrechtliche natürlich nicht für staatliche Gesetze (Hedemann: Die Flucht in die Generalklauseln, Erscheinungsjahr 1932???).
Vielleicht herrscht in Bezug auf die Dogmatik ein Missverständnis:
Dogmatik kann zwei praktischen Aufgaben entsprechen: Einerseits kann sie Forderungen herleiten, nach denen die Realität sich ändern sollte, also ein Ideal, eine Norm, ein Ziel vorgeben. Anderseits kann sie einen Rahmen darbieten, in den Phänomene aus der Realität klassierend eingeordnet werden können. Die erse Funktion sollte man vielleicht Dogmatik im engeren Sinne nennen, die zweite Aufgabe vielleicht eher Systematik.
Wenn wir real existierende Staatswesen, ob aktuelle oder historische (bestehende bzw. vergangene) beschreiben, dann bedienen wir uns zweifellos der Systematik im zweiten Sinne. Dabei erscheint mir eben wichtig, dass wir den Bundesrat des deutschen Reiches bis 1918 nicht aus "dogmatischen" Gründen EINER Gewalt zuordnen, sondern festellen, dass er teil hatte an der Exekutive, sich aber auch mit dem Reichstag die Legislative teilte, dass er ferner in gewissen Fragen auch eine Art richterliche Kompetenz besass, dass er somit im Sinne der Gewaltenteilung eben gerade dieses Prinzip verletzte und an allen drei Gewalten teil hatte. Eine ähnliche Festellung gilt auch für den Reichspräsidenten der Weimarer Republik, wobei hier zwischen der juristischen Konzeption und ihrer tatsächlichen Anwendung unterschieden werden muss: Wahrscheinlich war er dem Wortlaut der Verfassung nach primär als Spitze der Exekutive gedacht, seine besonderen Notrechte machten es aber möglich, dass er mittels des Notverordnungsrechtes und einer willigen Regierung faktisch gegen Ende der Republik die Legislative okkupierte.
Ebenso werden wir auch in Bezug auf Gemeindevertretungen wohl eine solche Art Zwitterstellung konstatieren müssen und, wie gesagt, auch in Bezug auf Bundestag und Bundesrat.
Sache der Dogmatik im ersten Sinne ist es nun, entsprechende Forderungen aufzustellen, dass bspw. die Wahlgerichtsbarkeit dem Bundestag entzogen und somit seine judikativen Funktionen gestrichen würden, gerade um dem Prinzip der Gewaltenteilung zum Durchbruch zu verhelfen. Das können wir aber nur, wenn wir zuvor überhaupt festgestellt haben, dass es diese Komponente beim Bundestag überhaupt gibt; klassifizieren wir ihn schon im voraus aus "Systemzwang" oder "dogmatischer Reinheit" als reine Legislative, dann können wir nachher auch nicht fordern, ihm die judikativen Funktionen wegzunehmen, die er nach unserer Klassifikation ja gar nicht hat.
Daneben müssen wir feststellen, dass uns die Lehre der Gewaltenteilung immer wieder in Abgrenzungsprobleme hineinführt. "Sauber" oder gar "rein" ist Gewaltenteilung (schon der Begriffswandel von -trennung zu -teilung ist bezeichnend) ist sie bisher nie durchgeführt worden. Dies ist vermutlich gar nicht möglich. Es gibt auch konkurrierende Modelle, die die staatlichen Funktionen in andere Bereiche einteilen. Der Vorteil der klassischen Gewaltenteilungslehre liegt aber darin, dass sie spontan einleuchtet. Ferner lässt sie auch eine Zuordnung der verschiedenen Funktionsstäbe zu, die an Klarheit kaum zu überbieten ist. Daher ist die Gewaltenteilung wohl doch am Ende das beste Konzept.

Nochmals einige Bemerkungen zum Thema der nichtehelichen Lebensgemeinschaften: Dass der Bindungswille loser ist als bei einer Ehe sei zugestanden. Aber wenn dies ein Grund wäre, ihn nicht anzuerkennen, dann könnte man auch die Vereine aus dem BGB streichen. Denn die meisten Vereinsmitglieder (ich schliesse mich persönlich mit ein) verhalten sich passiv, bezahlen einmal jährliche einen mässigen Vereinsbeitrag, blättern vielleicht kurz im Vereinsblättchen, wo eines existiert, und gehen dann und wann an einen Vereinsanlass. Trotzdem bestehen Vereinsmitgliedschaften oftmals über Jahre, werden (nicht rechtlich, natürlich) an die nächste Generation "vererbt" usw. Der Bindungswille ist daher in vielen Fällen gewiss lose und nicht sehr hoch zu veranschlagen. Aber er ist vorhanden und trotz niederer Intensität erstaunlich stabil. Ntürlich gibt es auch Vereinsmitglieder, die mit Herzblut bei der Sache sind, manche Vereine können auch regelrechte Fanatikertruppen darstellen (bspw. gewisse Sportvereine, deren Mitglieder sich mit denen konkurrierender Vereine prügeln). Es wäre aber kaum realistisch, einem losen Verein die Rechtskraft abzusprechen und nur einem Verein von Fanatikern zuzusprechen.
Daneben gibt es noch weit losere rechtliche Verbindungen: Manche Körperschaften des Privatrechts werden nur zur Abwicklung eines einzelnen Geschäfts gegründet, also von vorneherein auf kurze Dauer und zur baldigen Auflösung. Das geschieht bspw. bei Banken, um die Emission einer hohen Anleihenssumme abzuwickeln, die die Kraft einer einzelnen Bank übersteigt. Man nennt dies ein Emissionssyndikat, das nach ein paar Monaten wieder aufgelöst werden wird, wenn alle Scheine an Investoren verkauft sind. Auch da würde niemand die Rechtswirkung eines solchen zeitlich beschränkten Bindungswillens bestreiten wollen.
Warum also sollte man sich bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften auf niedere Intensität (wie bspw. bei Vereinen) oder auf die kurze Dauer (wie bei bspw. bei Emissionssyndikaten) kaprizieren, um gegen eine rechtliche Anerkennungsfähigkeit zu plädieren? WENN dies Argumente wären, DANN müsten aber aus denselben Gründen eine Menge anderer Rechtsverhältnisse nichtig sein.
Ich sehe auch nicht, inwiefern die Anerkennung solcher Verhältnisse durch eine Rechtsform den Schutz der Ehe unterlaufen oder gefährden sollte. Eine rechtliche Anerkennung eines loseren und der Tendenz nach befristeten Bindungswillens kann ja nicht eine Rechtsform schaffen, die der Ehe gleichkommt, sondern nur ein Institut eigener Prägung, das in allen entscheidenden Punkten deutlich weniger weit geht als eine Ehe. Eine freie Wahl zwischen Ehe und einer wie auch immer ausgestalteten anderen Form kann es insofern nie geben. Wenn es denn möglich war, eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft neben der Ehe anzuerkennen, dann sehe ich auch nicht, wie eine viel mindere Form die Ehe gefährden oder gegen den Gleichheitsgrundsatz verstossen sollte.
Was an einem rechtlich ausgestalteten Konkubinat politisch unkorrekt sein sollte, entgeht mir gleichfalls. Ich kann auch nicht sehen, was daran völlig veraltet wäre: Der Konkubinat war eine Schöpfung der römischen Kaiserzeit, die aus der Not geboren wurde, den faktischen eheähnlichen Verbindungen ganzer Bevölkerungsklassen, die von der Ehe rechtlich ausgeschlossen waren, ein Minimum an Rechtsschutz zu gewähren. Es handelte sich also gerade um eine Innovation, die der Gerechtigkeit oder doch wenigstens der Billigkeit aufhelfen sollte.
Heute haben wir eine ähnliche Situation, in der zahlreiche Menschen in Verbindungen leben, die nicht rechtlich abgesichert sind. Warum sollten wir nicht auch zu einer rechtlichen Innovation greifen, wie es die römische Kaiserzeit mit der Schöpfung des Konkubinates tat? Darin erschöpft sich auch schon der ganze Rekurs auf den historischen Konkubinat.
Abgesehen davon heiraten die Leute heute ja auch nicht, obwohl es für ihre Verbindungen keine passende Rechtsform gibt bzw. diese nach wie vor prekär ist. Somit würde eine (faktisch nachträgliche) Anerkennung durch irgendeine Rechtsform auch keinen Grund darstellen, nicht zu heiraten, wenn sie dies ja ohnehin nicht tun.
Die GbR entspricht, soweit ich sehe, etwa der einfachen Gesellschaft schweizerischen Rechts; nur ist die einfache Gesellschaft von Beginn weg so ausgestaltet und auch nach den Materialien dazu bestimmt, überall dort einzutreten, wo Leute sich formlos zu einem gemeinsamen Zweck oder Tun verbinden, ohne eine andere Form zu wählen bzw. wo eine solche Form gültig nicht zustande kam. Diese automatische Lückenfüllung ist m. W. im deutschen BGB so nicht vorgesehen, daher dürfte sich auch die Rechtspraxis damit in Deutschland wesentlich schwerer tun als in der Schweiz. Faktisch kann in der Schweiz der Begriff der einfachen Gesellschaft schon auf zwei Schüler Anwendung finden, die sich zum gemeinsamen Erledigen einer Schulaufgabe zusammensetzen o. dgl. Diese Rechtsform ist also so niederschwellig angelegt, wie es irgend nur geht.
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mma
Veröffentlicht am Freitag, 22. Dezember 2006 - 14:17 Uhr:   

Die Diskussion über die Zugehörigkeit der Kommunen zur Legislative ist ganz interessant, man könnte auch noch differenzieren nach Selbstverwaltungsaufgaben und Wahrnehmung von Aufgaben der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde ...

Aber die eigentliche Frage zielte einfach darauf, ob ein nach Kommunalrecht als befangen anzusehender Parlamentarier ein Mitglied der Exekutive kontrollieren soll. Da ist die theoretische Fallgestaltung eines Oppositionsabgeordneten K. Schily und eines Innenministers O. Schily ebenso bedenkenswert wie die Schäuble-Strobl-Konstellation.

Das Argument, einer Person dürfe ja wohl nicht das passive Wahlrecht verlieren, muss nicht auf Land- oder Bundestag begrenzt werden. Bei einer Aussperrung aus dem Gemeinderat umfasst die Menge der Betroffenen, die das passive Wahlrecht faktisch verlieren, evtl. einen beträchtlichen Anteil der normalerweise Wahlberechtigten, wenn es sich bei der Gemeinde um ein stark versipptes Dorf handelt.
Gibt es sachliche Gründe, die eine Unvereinbarkeit auf Gemeindeebene dringender erscheinen lassen als im Staat? Etwa, dass die Zahl interessierter und kompetenter Kritiker im Staat größer ist?
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Freitag, 22. Dezember 2006 - 18:02 Uhr:   

In der Schweiz gibt es durchaus eine ganz stattliche Anzahl kleiner Gemeinden, die es in Deutschland in dieser Grössenordnung kaum geben dürfte. So gibt es schon einige Dörfer, die nur gerade mal rund 50 politisch berechtigte Einwohner haben, viele Gemeinden bewegen sich im Bereich weniger hundert Einwohner.
Da stellt sich schon einmal das Problem, wer denn noch als unbefangen gelten kann bzw. wie weit die Inkompatibilitäten reichen. Die Kantone gehen dabei verschiedene Wege, neben Fusionen zu grösseren Einheiten, was aber in gewissen geographischen Gebieten nicht eben besonders sinnvoll ist, gibt es verschiedene andere Vorgehensweisen.
Eine durchaus einleuchtende Regelung ist bspw. folgende: Wenn in einem Organ, das keine besonderen exekutiven Aufgaben besitzt (also tendentiell die Legislativen), Ausstandsgründe auftreten, die mehr als die Hälfte der Mitglieder ausschliessen würden, fallen diese Gründe dahin. Bei exekutiven Organen, bspw. Bewilligungsbehörden, müsste hingegen eine Art Sachwalter oder ggf. Stellvertretung eintreten oder das nächsthöhere vorgesetzte Organ entscheiden.
Die Überlegung dahinter ist folgende: Wenn eine Mehrheit aus verschiedenen Gründen gleichzeitig austreten müsste, dann dürften sich diese Ausschlussgründe in der Regel gegenseitig kompensieren. Zudem wird ein Unterschied sichtbar zwischen legislativen und anderen Organen: Legislativen vertreten ja direkt das Volk, und dem Volk gehören IMMER Personen an, die irgendwie in einer besonderen Verbindung zueinander stehen.
Mir will dies durchaus einleuchten. Bei heiklen Gerichtsentscheiden dürfte es offensichtlich sein, dass persönliche Befangenheit u. dgl. ein überaus schlechtes Licht auf das Urteil wirft und dessen Glaubwürdigkeit zerstört; gleiches gilt für Bewilligungsorgane, abgeschwächt auch für die allgemeine Exekutive. Die Legislative hingegen verkörpert die Allgemeinheit, daher macht es auch weniger aus, ob dort nun bestimmte Beziehungen bestehen oder nicht, zumal diese Organe meist auch grössere Mitgliederzahlen haben.
Bei einem Bundestag von um die 600 Mitgliedern wird es weniger ins Gewicht fallen, ob da nun ein Minister (der dem Bundestag ja zugleich ebenfalls angehören kann!) und ein direkter Verwandter zugleich sitzen. Schlimmstenfalls könnte immer noch die Ausstandsregel zur Anwendung kommen, dass etwa die betreffenden bei einer Abstimmung über eine Klageerhebung durch den Bundestag gegen den Minister nicht mitstimmen dürften o. dgl. Eine strikte personelle Trennung zwischen Regierung und Parlament ist im übrigen ja in einem parlamentarischen System auch gar nicht beabsichtigt, widerspricht diesem sogar eher.
Eine andere Frage ist sodann die Zugehörigkeit zu Organen, von denen das eine dem andern vorgesetzt ist oder dieses kontrolliert. Ich meine, dass eine Gemeindevertretung, die bspw. den Bürgermeister kontrollieren soll, zugleich aber auch diesen berät und bei machen seiner Geschäfte mitwirkt, die überdies auch zahlenmässig gering besetzt ist, da wesentlich heikler ist als ein grosses parlamentarisches Organ auf Bundes- oder Landesebene. Unschön mag es auch sein, wenn etwa ein Minster auf Landesebene gleichzeitig einen engen Verwandten im Bundeskabinett hat, der überdies auch noch dem Ministerium vorsteht, das ggf. der Landesregierung in Angelegenheiten des betreffenden Landesministers Weisungen zu erteilen hätte.
Allerdings gibt es auch da wieder Ausweichsmöglichkeiten, etwa dann, wenn tatsächlich die persönliche Beziehung störend in Erscheinung tritt, den Ausstand zu fordern und die ordentlichen Stellverteter handeln zu lassen. Es ist ja nicht so, dass ein Kreisschreiben oder eine allgemeine Verwaltungsordnung gleich auch eine persönliche Angelegenheit zweier Verwandter auf verschiedenen staatlichen Ebenen darstellt. Anders sähe es hingegen schon aus, wenn etwa die Bundesregierung gegen einen bestimmten Landesminister vorgehen möchte, weil sie ihm Pflichtverletzung, Verletzung von Bundesrecht o. dgl. vorwirft - soweit sie überhaupt unmittelbar gegen einen Landesminister vorgehen könnte und nicht das Land bzw. dessen Regierung pauschal ansprechen müsste.
Es gehört ja zum föderalen Aufbau eines Bundesstaates wie Deutschland, dass es eben verschiedene staatliche Ebenen gibt, die auch in gewissen Schranken ihre eigene Freiheit haben. So geben sich die Länder eigene Verfassungen, beschliessen selbst Gesetze usw. Zwar haben alle Länder ähnliche politische Systeme, aber eben nicht identische. Das macht auch einen Unterschied aus bspw. zu einer französischen oder italienischen Region oder einer autonomen Provinz in Spanien: Diese haben durch Verfassung und Gesetz des Zentralstaates vorgegebene Strukturen und Kompetenzen oder erhalten zwar ein individuelles Statut, das aber mindestens der Genehmigung des Zentralstaates unterliegt und daher nicht selbständig geändert werden kann.
Die deutschen Länder hingegen sind in gewissen Schranken selbständig (ich lehne also die anderweitig aufgeworfene Theorie der bloss "funktionellen Staatlichkeit" der Länder ab), beschliessen ihre eigene Verfassung, ihre Gesetze, Organisation, zugehörige Rechtsprechung usw. In gewissem Sinne sind daher die Mitglieder von Bundesorganen zwar schon "Vorgesetzte" der Mitglieder von Länderorganen, aber eben nur in einem sehr verwässerten Sinne, und die Länder kontrollieren sich in weiten Teilen eben selbst.
Daher meine ich, dass eine personelle Verflechtung von Bundes- und Länderebene durchaus Probleme aufwerfen kann, aber grundsätzlich unproblematisch ist, weil es sich um zwei eigenverantwortliche staatliche Ebenen handelt.
Schon anders sieht es zwischen Kommunen und höheren territorialen Einheiten einerseits sowie den Ländern anderseits aus, weil es den Kommunen, Kreisen usw. an derselben Eigenständigkeit mangelt, sie viel stärker als Untergleiderungen des Landes erscheinen denn die Länder als solche des Bundes. Auch die Aufsichtsrechte der Länder sind wesentlich stärker als die des Bundes gegenüber den Ländern.
Grundsätzlich gilt aber auch hier, dass man das Kind nicht mit dem Bad ausschütten sollte: Ein Grundsatz, wie er in der Schweiz weithin zur Anwendung kommt, wäre da schon praktikabel und als Mittelweg zwischen strikter personeller Entflechtung und Flexibilität gangbar. Diesem Grundsatz nach darf niemand zwei Organen angehören, zwischen denen ein unmittelbares Kontroll- oder Überordnungsverhältnis besteht, ebensowenig dürfen gleichzeitig Verwandte u. dgl. solchen Organen angehören. Daher wäre es bspw. unmöglich, dass jemand Direktor einer bestimmten Anstalt wäre und sein Bruder gleichzeitig Mitglied in der Aufsichtsbehörde über diese Anstalten, hingegen könnte ein Bruder eines solchen Anstaltsdirektors Minister sein und das zuständige Ministerium führen, sofern mindestens eine Zwischenbehörde zwischen Anstalt und Ministerium existiert. Falls durch Weiterziehung auf dem Dienstweg der Minister-Bruder des Direktors mit dessen Belangen befasst würde, müsste der Stellvertreter des Ministers entscheiden.
Ich habe dieses Beispiel gewählt, weil mir ein Fall eines Zuchthaus-Direktors (in D: JVA-Direktor) in Erinnerung ist, der von einem Häftling angefeindet wurde, weil er diesen angeblich schikanierte. Dieser Direktor war zugleich auch Abgeordneter des Kantonsparlamentes. Nach Ansicht des betreffenden Häftlings lag hier auch ein unzulässiges Verhältnis vor, indem sich der Direktor als Parlamentarier quasi selbst kontrollierte. Allerdings kommt dem Parlament nur eine sehr allgemeine Oberaufsicht zu, unmittelbar Beschwerden gegen einen entsprechenden Anstaltsdirektor behandeln oder in deren Geschäfte eingreifen kann das Parlament nicht. Bei Befangenheit müsste das betreffende Mitglied austreten, abgesehen davon, dass es eines unter 200 war. Heikel im engeren Sinne hätte nur ein Fall werden können: Das Parlament müsste auch über Begnadigungen entscheiden. Nun ist aber eine Begnadigung ein Gnadenakt, auf den es keinen Anspruch gibt. Erteilung oder Verweigerung einer Begnadigung ist nicht justiziabel. Streng genommen stellt eine Begnadigung eine partielle Aufhebung der Gesetze dar, indem einem verurteilten Straftäter die Folge seiner Tat erlassen, das Gesetz in diesem Einzelfall punktuell ausser Kraft gesetzt wird. Aus diesem Grund ist die Begnadigung mit Vorbedacht der Legislative vorbehalten worden, sie stellt also mithin einen souveränen Akt dar und entspricht damit im Grunde der Gesetzgebung, die sie ja eben partiell aufhebt. Somit erscheint es auch nicht als problematisch, wenn bei einer solchen etwaigen Begnadigung auch ein an sich "befangener" Abgeordneter teilnähme, weil es sich ja an sich um keinen Rechtsakt, sondern um einen souveränen, nicht weiter ableitbaren und damit gewissermassen willkürlichen Akt per definitionem handelt.
Ich meine daher zusammenfassend, dass man erstens die jeweiligen Verhältnisse und systembedingten Beziehungen zwischen den beteiligten Organen und Ebenen differenziert betrachten und zweitens bei den entsprechenden Inkompatibilitätsregeln ein gesundes Augenmass walten lassen sollte. Eine allgemeine Regel dafür gibt es allerdings wohl kaum.
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Philipp Wälchli
Veröffentlicht am Freitag, 22. Dezember 2006 - 18:04 Uhr:   

In der Schweiz gibt es durchaus eine ganz stattliche Anzahl kleiner Gemeinden, die es in Deutschland in dieser Grössenordnung kaum geben dürfte. So gibt es schon einige Dörfer, die nur gerade mal rund 50 politisch berechtigte Einwohner haben, viele Gemeinden bewegen sich im Bereich weniger hundert Einwohner.
Da stellt sich schon einmal das Problem, wer denn noch als unbefangen gelten kann bzw. wie weit die Inkompatibilitäten reichen. Die Kantone gehen dabei verschiedene Wege, neben Fusionen zu grösseren Einheiten, was aber in gewissen geographischen Gebieten nicht eben besonders sinnvoll ist, gibt es verschiedene andere Vorgehensweisen.
Eine durchaus einleuchtende Regelung ist bspw. folgende: Wenn in einem Organ, das keine besonderen exekutiven Aufgaben besitzt (also tendentiell die Legislativen), Ausstandsgründe auftreten, die mehr als die Hälfte der Mitglieder ausschliessen würden, fallen diese Gründe dahin. Bei exekutiven Organen, bspw. Bewilligungsbehörden, müsste hingegen eine Art Sachwalter oder ggf. Stellvertretung eintreten oder das nächsthöhere vorgesetzte Organ entscheiden.
Die Überlegung dahinter ist folgende: Wenn eine Mehrheit aus verschiedenen Gründen gleichzeitig austreten müsste, dann dürften sich diese Ausschlussgründe in der Regel gegenseitig kompensieren. Zudem wird ein Unterschied sichtbar zwischen legislativen und anderen Organen: Legislativen vertreten ja direkt das Volk, und dem Volk gehören IMMER Personen an, die irgendwie in einer besonderen Verbindung zueinander stehen.
Mir will dies durchaus einleuchten. Bei heiklen Gerichtsentscheiden dürfte es offensichtlich sein, dass persönliche Befangenheit u. dgl. ein überaus schlechtes Licht auf das Urteil wirft und dessen Glaubwürdigkeit zerstört; gleiches gilt für Bewilligungsorgane, abgeschwächt auch für die allgemeine Exekutive. Die Legislative hingegen verkörpert die Allgemeinheit, daher macht es auch weniger aus, ob dort nun bestimmte Beziehungen bestehen oder nicht, zumal diese Organe meist auch grössere Mitgliederzahlen haben.
Bei einem Bundestag von um die 600 Mitgliedern wird es weniger ins Gewicht fallen, ob da nun ein Minister (der dem Bundestag ja zugleich ebenfalls angehören kann!) und ein direkter Verwandter zugleich sitzen. Schlimmstenfalls könnte immer noch die Ausstandsregel zur Anwendung kommen, dass etwa die betreffenden bei einer Abstimmung über eine Klageerhebung durch den Bundestag gegen den Minister nicht mitstimmen dürften o. dgl. Eine strikte personelle Trennung zwischen Regierung und Parlament ist im übrigen ja in einem parlamentarischen System auch gar nicht beabsichtigt, widerspricht diesem sogar eher.
Eine andere Frage ist sodann die Zugehörigkeit zu Organen, von denen das eine dem andern vorgesetzt ist oder dieses kontrolliert. Ich meine, dass eine Gemeindevertretung, die bspw. den Bürgermeister kontrollieren soll, zugleich aber auch diesen berät und bei machen seiner Geschäfte mitwirkt, die überdies auch zahlenmässig gering besetzt ist, da wesentlich heikler ist als ein grosses parlamentarisches Organ auf Bundes- oder Landesebene. Unschön mag es auch sein, wenn etwa ein Minster auf Landesebene gleichzeitig einen engen Verwandten im Bundeskabinett hat, der überdies auch noch dem Ministerium vorsteht, das ggf. der Landesregierung in Angelegenheiten des betreffenden Landesministers Weisungen zu erteilen hätte.
Allerdings gibt es auch da wieder Ausweichsmöglichkeiten, etwa dann, wenn tatsächlich die persönliche Beziehung störend in Erscheinung tritt, den Ausstand zu fordern und die ordentlichen Stellverteter handeln zu lassen. Es ist ja nicht so, dass ein Kreisschreiben oder eine allgemeine Verwaltungsordnung gleich auch eine persönliche Angelegenheit zweier Verwandter auf verschiedenen staatlichen Ebenen darstellt. Anders sähe es hingegen schon aus, wenn etwa die Bundesregierung gegen einen bestimmten Landesminister vorgehen möchte, weil sie ihm Pflichtverletzung, Verletzung von Bundesrecht o. dgl. vorwirft - soweit sie überhaupt unmittelbar gegen einen Landesminister vorgehen könnte und nicht das Land bzw. dessen Regierung pauschal ansprechen müsste.
Es gehört ja zum föderalen Aufbau eines Bundesstaates wie Deutschland, dass es eben verschiedene staatliche Ebenen gibt, die auch in gewissen Schranken ihre eigene Freiheit haben. So geben sich die Länder eigene Verfassungen, beschliessen selbst Gesetze usw. Zwar haben alle Länder ähnliche politische Systeme, aber eben nicht identische. Das macht auch einen Unterschied aus bspw. zu einer französischen oder italienischen Region oder einer autonomen Provinz in Spanien: Diese haben durch Verfassung und Gesetz des Zentralstaates vorgegebene Strukturen und Kompetenzen oder erhalten zwar ein individuelles Statut, das aber mindestens der Genehmigung des Zentralstaates unterliegt und daher nicht selbständig geändert werden kann.
Die deutschen Länder hingegen sind in gewissen Schranken selbständig (ich lehne also die anderweitig aufgeworfene Theorie der bloss "funktionellen Staatlichkeit" der Länder ab), beschliessen ihre eigene Verfassung, ihre Gesetze, Organisation, zugehörige Rechtsprechung usw. In gewissem Sinne sind daher die Mitglieder von Bundesorganen zwar schon "Vorgesetzte" der Mitglieder von Länderorganen, aber eben nur in einem sehr verwässerten Sinne, und die Länder kontrollieren sich in weiten Teilen eben selbst.
Daher meine ich, dass eine personelle Verflechtung von Bundes- und Länderebene durchaus Probleme aufwerfen kann, aber grundsätzlich unproblematisch ist, weil es sich um zwei eigenverantwortliche staatliche Ebenen handelt.
Schon anders sieht es zwischen Kommunen und höheren territorialen Einheiten einerseits sowie den Ländern anderseits aus, weil es den Kommunen, Kreisen usw. an derselben Eigenständigkeit mangelt, sie viel stärker als Untergleiderungen des Landes erscheinen denn die Länder als solche des Bundes. Auch die Aufsichtsrechte der Länder sind wesentlich stärker als die des Bundes gegenüber den Ländern.
Grundsätzlich gilt aber auch hier, dass man das Kind nicht mit dem Bad ausschütten sollte: Ein Grundsatz, wie er in der Schweiz weithin zur Anwendung kommt, wäre da schon praktikabel und als Mittelweg zwischen strikter personeller Entflechtung und Flexibilität gangbar. Diesem Grundsatz nach darf niemand zwei Organen angehören, zwischen denen ein unmittelbares Kontroll- oder Überordnungsverhältnis besteht, ebensowenig dürfen gleichzeitig Verwandte u. dgl. solchen Organen angehören. Daher wäre es bspw. unmöglich, dass jemand Direktor einer bestimmten Anstalt wäre und sein Bruder gleichzeitig Mitglied in der Aufsichtsbehörde über diese Anstalten, hingegen könnte ein Bruder eines solchen Anstaltsdirektors Minister sein und das zuständige Ministerium führen, sofern mindestens eine Zwischenbehörde zwischen Anstalt und Ministerium existiert. Falls durch Weiterziehung auf dem Dienstweg der Minister-Bruder des Direktors mit dessen Belangen befasst würde, müsste der Stellvertreter des Ministers entscheiden.
Ich habe dieses Beispiel gewählt, weil mir ein Fall eines Zuchthaus-Direktors (in D: JVA-Direktor) in Erinnerung ist, der von einem Häftling angefeindet wurde, weil er diesen angeblich schikanierte. Dieser Direktor war zugleich auch Abgeordneter des Kantonsparlamentes. Nach Ansicht des betreffenden Häftlings lag hier auch ein unzulässiges Verhältnis vor, indem sich der Direktor als Parlamentarier quasi selbst kontrollierte. Allerdings kommt dem Parlament nur eine sehr allgemeine Oberaufsicht zu, unmittelbar Beschwerden gegen einen entsprechenden Anstaltsdirektor behandeln oder in deren Geschäfte eingreifen kann das Parlament nicht. Bei Befangenheit müsste das betreffende Mitglied austreten, abgesehen davon, dass es eines unter 200 war. Heikel im engeren Sinne hätte nur ein Fall werden können: Das Parlament müsste auch über Begnadigungen entscheiden. Nun ist aber eine Begnadigung ein Gnadenakt, auf den es keinen Anspruch gibt. Erteilung oder Verweigerung einer Begnadigung ist nicht justiziabel. Streng genommen stellt eine Begnadigung eine partielle Aufhebung der Gesetze dar, indem einem verurteilten Straftäter die Folge seiner Tat erlassen, das Gesetz in diesem Einzelfall punktuell ausser Kraft gesetzt wird. Aus diesem Grund ist die Begnadigung mit Vorbedacht der Legislative vorbehalten worden, sie stellt also mithin einen souveränen Akt dar und entspricht damit im Grunde der Gesetzgebung, die sie ja eben partiell aufhebt. Somit erscheint es auch nicht als problematisch, wenn bei einer solchen etwaigen Begnadigung auch ein an sich "befangener" Abgeordneter teilnähme, weil es sich ja an sich um keinen Rechtsakt, sondern um einen souveränen, nicht weiter ableitbaren und damit gewissermassen willkürlichen Akt per definitionem handelt.
Ich meine daher zusammenfassend, dass man erstens die jeweiligen Verhältnisse und systembedingten Beziehungen zwischen den beteiligten Organen und Ebenen differenziert betrachten und zweitens bei den entsprechenden Inkompatibilitätsregeln ein gesundes Augenmass walten lassen sollte. Eine allgemeine Regel dafür gibt es allerdings wohl kaum.

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